За последние несколько лет в Украине произошло много серьезных изменений, которые кардинально поменяли порядок проведения публичных закупок: изменилось законодательство, был создан и заработал специальный портал электронных закупок, закупки стали осуществляться открыто. Теперь каждый пользователь, не выходя из уютного дома или офиса, в онлайн режиме может наблюдать как, и на какие цели расходуются бюджетные средства. Казалось бы, изменения существенные и на лицо, все честно и открыто, но в нашей стране разве бывает так? Мое мнение – Нет! И почему это так, я вам расскажу в цикле своих статей, посвященных публичным закупкам, и начну с «тендерного демпинга».
В этой мы с вами:
— Разберем, что такое «тендерный демпинг»?*
*на мой запрос, ни в Google ни в Wikipedia не обнаружилось отражения схожих формулировок, в связи с чем, осмелюсь предположить об ее аутентичности, при этом, одновременно, не скрываю надежд, что предложенный мною термин войдет в профессиональный оборот лиц, занимающихся публичными закупками.
— Детально и поэтапно рассмотрим, в чем заключаются основные недостатки Закона Украины «О публичных закупках», которые позволяют применять «тендерный демпинг»?
Итак, начнем…
1) Что такое «тендерный демпинг»?
«Тендерный демпинг» — умышленное, с целью победы в аукционе, занижение участником цены своего тендерного предложения, со стоимостью единицы товара ниже рыночной.
2) В чем заключаются основные недостатки Закона Украины «О публичных закупках», которые позволяют применять «тендерный демпинг»?
Согласно ст. 3 Закона Украины «О публичных закупках», одним из принципов публичных закупок является принцип «максимальной экономии и эффективности».
Согласно ч. 1 ст. 28 Закона Украины «О публичных закупках»,
оценка тендерных предложений производится автоматически электронной системой закупок на основе критериев и методики оценки, указанных заказчиком в тендерной документации, и путем применения электронного аукциона.
Критерием оценки, в случае осуществления закупки товаров, работ и услуг, которые производятся, выполняются или предоставляются не по отдельно разработанной спецификации (техническим проектом), для которых существует постоянно действующий рынок, является цена.
Согласно ч. 4 ст. 28 Закона Украины «О публичных закупках»,
после оценки предложений заказчик рассматривает тендерные предложения на соответствие требованиям тендерной документации из перечня участников, начиная с участника, предложение которого по результатам оценки определено наиболее экономически выгодным.
Согласно ч. 6 ст. 28 Закона Украины «О публичных закупках», по результатам рассмотрения и оценки тендерного предложения заказчик определяет победителя и принимает решение о намерении заключить договор.
С учетом вышеизложенного можно сделать следующие выводы:
— одним из принципов осуществления публичных закупок является принцип «максимальной экономии и эффективности»;
— оценка тендерных предложений производится автоматически электронной системой закупок (для основной массы закупок) на основании критерия – цена;
— заказчик рассматривает тендерные предложения на соответствие требованиям тендерной документации из перечня участников, начиная с участника, предложение которого по результатам оценки определено наиболее экономически выгодным;
— по результатам рассмотрения и оценки тендерного предложения заказчик обязан определить победителя и принять решение о намерении заключить договор.
Принимая во внимание все вышеизложенное, для победы в публичных закупках, для любого участника необходимо соблюсти всего лишь два ключевых условия:
1) надлежащим образом оформить тендерное предложение, соответствующее требованиям тендерной документации заказчика;
2) по результатам аукциона предложить наименьшую цену (товара, услуги, работы).
Если с первым условием справиться можно при участии квалифицированного юриста, то второе условие явно противоречит основному принципу предпринимательства «получение прибыли» (ч. 2 ст. 3 Хозяйственного кодекса Украины). Таким образом, во время проведения публичной закупки возникает прямой конфликт интересов – у заказчика намерение максимально сэкономить, у участника – максимально заработать. Забегая немного вперед, анализируя сухую статистику проведенных публичных закупок, следует отметить, что последний зачастую, одерживает победу и, далее я объясню как.
По причине того, что в Украине основная масса публичных закупок товаров осуществляется за счет применения именно «тендерного демпинга» и безоговорочным лидером среди них традиционно являются закупки ГСМ, наглядно на примере закупки бензина марки А-95 поэтапно разберем основной механизм злоупотребления *.
*важно сразу отметить, что настоящий механизм применим относительно закупки товаров, в понимании п. 32 ст. 1 Закона Украины «О публичных закупках», стоимостью, которая равняется либо превышает 200 тыс. грн. (абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закона Украины «О публичных закупках»).
Этап первый «АУКЦИОН»
Заказчик, например, коммунальное предприятие одного из городов Украины объявляет закупку бензина марки А-95 для обеспечения своих производственных потребностей. Процедура закупки – открытые торги. Система публичных закупок определяет конкретную дату аукциона. В аукционе принимают участие два или более участников (согласно ч. 2 ст. 20 Закона Украины «О публичных закупках»). По результатам аукциона на основании критерия оценки цена, система публичных закупок автоматически формирует и публикует протокол раскрытия тендерных предложений, который представляет собой перечень участников, начиная с участника, который предоставил наименьшую цену и, как правило, в большинстве случаев эта цена сформирована на основании стоимости единицы товара, которая значительно ниже от рыночной, что на первый взгляд выглядит абсолютно не логичным.
Далее, как того требует законодательство (см. выше), заказчик рассматривает предложение такого участника на предмет соответствия тендерной документации и если его предложение соответствует то законодатель обязывает заказчика определить такого участника в качестве победителя и принять решение о намерении заключить с ним договор (см. выше).
Этап второй «ЗАКЛЮЧЕНИЕ И ИСПОЛНЕНИЕ ДОГОВОРА»
Согласно ч. 1 ст. 36 Закона Украины «О публичных закупках», договор закупки заключается в соответствии с нормами Гражданского кодекса Украины и Хозяйственного кодекса Украины с учетом особенностей, определенных Законом Украины «О публичных закупках».
Согласно п. 2 ч. 4 ст. 36 Закона Украины «О публичных закупках», существенные условия договора закупки не могут изменяться после его подписания до выполнения обязательств сторонами в полном объеме, кроме случая изменения цены единицы товара не более чем на 10 процентов в случае колебания цены такого товара на рынке, при условии, что указанное изменение не приведет к увеличению суммы, определенной в договоре.
Руководствуясь вышеизложенными нормами, стороны заключают договор закупки, заказчик публикует его в системе публичных закупок и закупка приобретает статус «завершена». С этого момента отношения сторон уже не регулируются нормами Закона Украины «О публичных закупках», а регулируется нормами Гражданского и Хозяйственного кодекса Украины. Понимая это, а также учитывая то, что на настоящем этапе, заказчик уже не может отклонить тендерное предложение участника и перейти к рассмотрению предложения следующего участника (абз. 2 ч. 4 ст. 28 и ст. 30 Закона Украины «О публичных закупках»), с целью поднятия заведомо заниженной цены тендерного предложения, победитель аукциона (сторона договора), как правило, не поставляя ни единой единицы товара, сразу же после заключения договора, используя возможности п. 2 ч. 4 ст. 36 Закона Украины «О публичных закупках», оформляет и предоставляет заказчику для подписания дополнительное соглашение о изменении цены единицы товара в пределах 10 процентов, подтверждая соответствующими документами уполномоченного органа колебание (увеличение) цены такого товара на рынке относительно цены единицы товара его тендерного предложения. Но мы, то с вами уже знаем, что на самом деле никакого колебания (увеличения) не было, а было применено умышленное занижение цены с целью победы в аукционе «тендерный демпинг». Одновременно следует отметить, что победитель аукциона (уже сторона договора закупки), на протяжении всего срока действия договора может неограниченное количество раз воспользоваться возможностями п. 2 ч. 4 ст. 36 Закона Украины «О публичных закупках» и повышать в вышеизложенном порядке стоимость единицы товара, получая, таким образом, сверхприбыль и, по моему мнению, причина тому не только обычная жажда наживы недобросовестных участников, а и упущения законодателя, который создал благоприятные условия для такого поведения.
В завершение, на ум приходит фраза «с тобой будут поступать так, как ты с собой позволишь поступать» и государство с момента начала функционирования системы публичных закупок по сегодняшний день пока еще не предприняло ни каких мер, для того, чтобы этому противодействовать. Имеется здесь чей-то злой умысел, или как у нас принято закон писался «быстро под кого-то», об этом можно только догадываться.
В следующей статье «Тендерный демпинг». Поведение заказчика. Расчет колебания цены – Часть 2 мы с вами поговорим о том:
— Какие у заказчика варианты поведения при применении «тендерного демпинга»?
— Каким образом победителем аукциона обеспечивается подтверждение колебания (увеличения) цены единицы товара, какие при этом применяются злоупотребления и как этого избежать?
— По какой формуле осуществляется расчет колебания (увеличения) цены единицы товара?
Автор: Олег Буяльский, юрист, эксперт в сфере публичных закупок, основатель и координатор проекта «B&PLOS» (Business & Personal Legal Outsourcing Service)
