Павел Сергеевич Луцюк, д.ю.н, заслуженный юрист Украины, адвокат, член Высшей квалификационной комиссии судей Украины специально для вестника Ассоциации следственных судей Украины проанализировал некоторые аспекты практического применения признания доказательств недопустимыми. Публикуем статью автора на языке оригинала.
Процесуальною конституційною гарантією дотримання законності у кримінальному провадженні є вимога частини 3 статті 62 Конституції України щодо того, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь[1].
Доказова база та процес доказування є наріжним каменем кримінального процесу, саме тому нормативна регламентація дій учасників кримінального судочинства у цій сфері має вирішальне значення.
У теорії кримінального процесу поширеним є визначення допустимості доказів як здатності доказу з огляду на відповідність виявлення, фіксації, опису, пакування та вилучення відповідно до вимог кримінального процесуального закону тоді вони можуть слугувати засобами доказування обставин, які мають значення для кримінального провадження. Зміст цієї ознаки доказу традиційно розглядають у площині чотирьох аспектів: 1) належний суб’єкт проведення процесуальних дій; 2) передбачене законом джерело даних, які утворюють зміст доказу; 3) належна процесуальна дія, що застосовується для одержання доказів; 4) встановлені процесуальним законом порядок проведення процесуальної дії та форма фіксації її результатів[2. С. 302].
Поняття «недопустимість доказів» тривалий час досліджувалось в науковій та правовій літературі, однак отримало своє законодавче закріплення лише з прийняттям Кримінального процесуального кодексу України в діючій редакції.
Стаття 86 КПК України визначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а у свою чергу недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Детальніше підстави та критерії визнання доказів недопустимими перелічені в статті 87 КПК України [3].
Визнання судом певних доказів недопустимими є реалізацією конституційної норми про те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Аналіз підстав визнання доказів недопустимими дає змогу виокремити наступні види доказів:
1) імперативно недопустимі;
2) диспозитивно недопустимі.
До імперативно недопустимих відносяться докази, котрі суд зобов’язаний визнати такими через їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод, а також докази, що характеризують особу підозрюваного (обвинуваченого), але не є предметом кримінального провадження. Перелік імперативно недопустимих доказів наведено у статті 87 та частині 1 статті 88 КПК України.
До диспозитивно недопустимих відносяться докази, котрі суд може визнати недопустимими, це питання є оціночним, суб’єктивним і залишається на його розсуд. Перелік таких доказів міститься у частинах 2 та 3 статті 88 КПК України.
Наведу декілька прикладів по конкретних справах розглянутих судом.
Суд визнав недопустимим та вилучив з переліку доказів цифровий диктофон «Tinu» model B22″, на якому міститься файл: «file_7_(2013_07_16-20_07_12)_BSWMUX179513», який відповідно до висновку експерта від 04.11.2013 № 19/13-40, створений 16.07.2013, із звукозаписом розмови, тривалість якої становить 49 хвилин 08 секунд, що був доданий Ш. до заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.07.2013 (т. 1, а.с. 18); файл звукозапису розмови, створений 16.07.2013, тривалістю 49 хвилин 08 секунд, що міститься на диктофоні «Tinu» model B22″, що був доданий Ш. до заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.07.2013, виходячи з наступного.
Відповідно до статті 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно глави 21 КПК України втручання у приватне спілкування відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій, для проведення яких законом передбачено спеціальний порядок та перелік осіб їх здійснення.
Оскільки в судовому засіданні стороною обвинувачення не представлена ухвала слідчого судді (суду) про надання дозволу на тимчасове обмеження прав обвинуваченого, суд, керуючись статтею 87 КПК України, визнає дані докази неприпустимими і не використовує їх при прийнятті процесуального рішення по даному кримінальному провадженню, у зв’язку з чим виключає їх з переліку доказів.
Частиною третьою статті 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Оскільки в судовому засіданні стороною обвинувачення не представлена ухвала слідчого судді (суду) про надання дозволу на тимчасове обмеження прав обвинуваченого 16.07.2013, а саме під час створення файлу: «file_7_(2013_07_16-20_07_12)_BSWMUX179513», звукозапису розмови, тривалістю 49 хвилин 08 секунд, який відповідно до висновку експерта від 04.11.2013 № 19/13-40, створений 16.07.2013, що міститься на диктофоні «Tinu» model B22″, що був доданий Ш. до заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.07.2013, суд, керуючись вимогами ст. 87 КПК України, визнає дані докази недопустимими і не використовує їх при прийнятті процесуального рішення по даному кримінальному провадженню, у зв’язку з чим виключає їх з переліку доказів.
Суд визнає недопустимим та вилучає з переліку доказів, протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 27.07.2013 (т. 6, а.с. 55) та матеріали, які зберігаються на карті мікро SD «Transcend» 4 GB І № 1049т, запис розміром 79 МБ від 27.07.2013 тривалістю 3 хвилини, початок запису 12 годин 08 хвилин, кінець — 12 годин 11 хвилин, які є додатком до цього протоколу (т. 6, а.с. 61), виходячи з наступного.
В судовому засіданні, стороною обвинувачення було надано, як доказ, протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 27.07.2013 (т. 6, а.с. 55), згідно з яким старший оперуповноважений в ОВС МВС України… розглянувши матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, проведених силами… МВС України за дорученням старшого слідчого ГСУ МВС України від 26.07.2013 № 13/9/2-357т у кримінальному провадженні №……… від 24.07.2013, відкритому за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, відповідно до ст. 260 КПК України, на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва від 26.07.2013 № 01-7859т, а саме: аудіо-, відеоконтролю особи М. За результатами проведених заходів відповідно до ст. 252 КПК України, отримано наступну інформацію, що має значення для досудового розслідування у кримінальному провадженні, а саме: 27 липня 2013 року о 12 год. 08 хв., в приміщенні кабінету № 220, який знаходиться … відбулася зустріч ректора з метою обговорення питання вступу племінниці до вказаного ВНЗу на денну форму навчання. Після чого, Ш. передав особисто в руки М. квитанцію про оплату грошових коштів в розмірі 40 000 грн.
Також стороною обвинувачення надано постанову прокурора відділу процесуального керівництва та підтримки державного обвинувачення у кримінальних провадженнях про корупційні злочини Генеральної прокуратури України від 26.07.2013 №№ 21/2/3-1346т до 21/2/3-1345т, примірник № 3, облікові аркуші від 25.07.2013 № 1546 та № 1547, обл. № 4235т, яку виконав та надав гриф секретності 25.07.2013, про проведення контролю за вчиненням злочину, згідно з якою: 1. Для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов’язаної з одержанням неправомірної вигоди ректором, встановлення його вини та інших можливо причетних до цього осіб, здійснити контроль за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту у вигляді контрольованої передачі грошових коштів в якості неправомірної вигоди з використанням аудіо- та відеоконтролю, фотографування та застосування спеціальних технічних засобів для спостереження; 2. Під час здійснення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту, застосувати спеціальні імітаційні засоби у вигляді заздалегідь ідентифікованих грошових купюр у вигляді 5000 доларів США та відповідно 80000 гривень; 3. Проведення спеціального слідчого експерименту, пов’язаного з контрольованою передачею грошових коштів у якості неправомірної вигоди доручити співробітникам МВС України…; 4. Фактичні результати спеціального слідчого експерименту використати як докази у кримінальному судочинстві (т. 19, а.с. 28-29).
Відповідно до ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3) спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину.
Згідно з ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Частина восьма статті 271 КПК України встановлює, що якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 260 КПК України, аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов’язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Таким чином, суд дійшов висновку, що викладене в пункті першому резолютивної частини постанови прокурора відділу процесуального керівництва та підтримки державного обвинувачення у кримінальних провадженнях про корупційні злочини Генеральної прокуратури України від 26.07.2013 №№ 21/2/3-1346т до 21/2/3-1345т, про проведення контролю за вчиненням злочину, а саме те, що для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов’язаної з одержанням неправомірної вигоди ректором, встановлення його вини та інших можливо причетних до цього осіб, здійснити контроль за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту у вигляді контрольованої передачі грошових коштів в якості неправомірної вигоди з використанням аудіо- та відеоконтролю, фотографування та застосування спеціальних технічних засобів для спостереження, в частині використання аудіо- та відеоконтролю, фотографування та застосування спеціальних технічних засобів для спостереження, порушує вимоги ч. 1 та 2 ст. 258, ст. 260, ч. 8 ст. 271 КПК України, оскільки використання аудіо- та відеоконтролю, фотографування та застосування спеціальних технічних засобів для спостереження може бути здійснено лише на підставі ухвали слідчого судді.
Стороною обвинувачення не представлена ухвала слідчого судді (суду) про надання дозволу на тимчасове обмеження прав обвинуваченого М., а саме про надання дозволу на втручання у приватне спілкування особи, яке проводиться без її відома.
З огляду на викладене, приймаючи до уваги суперечливість даних зафіксованих в протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 27.07.2013 матеріалам, які зберігаються на карті мікро SD «Transcend» 4 GB І № 1049т, та встановленим в судовому засіданні обставин, а також приймаючи до уваги, що дані докази отримано внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, суд, керуючись вимогами ст. 87 КПК України, ст. 62 Конституції України визнає дані, отримані під час проведення контролю за вчиненням злочину, хід і результати якого зафіксовано в протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 27.07.2013 (т. 6, а.с. 55) та матеріали, які зберігаються на карті мікро SD «Transcend» 4 GB І № 1049т, запис розміром 79 МБ від 27.07.2013 тривалістю 3 хвилини, початок запису 12 годин 08 хвилин, кінець — 12 годин 11 хвилин, які є додатком до цього протоколу (т. 6, а.с. 61), недопустимими доказами і не використовує їх при прийнятті процесуального рішення по даному кримінальному провадженню, у зв’язку з чим виключає їх з переліку доказів.
Це тільки дуже мала частина піднятої проблеми. У таких випадках ініціатори таких контрольованих дій замість того, що ідеально виконувати процесуальну регламентацію намагаються звинуватити суд. І фактично недоліки у своїй роботі перекладають на плечі суду, котрий діє відповідно до прописаної КПК процедури. В таких ситуаціях хочеться сказати: «навчіться поступати виключно по процедурі і у всіх все вийде.» Ви зафіксуєте правопорушення, а суд прийме законне рішення.
Продовження дослідження такої теми в наступних номерах.
Посилання:
- Конституція України від 28 червня 1996 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30.
- Рожнова В.В. Недопустимість доказів у кримінальному провадженні // Юридичний часопис Національної академії внутрішніх справ України. – 2013. – № 1. – С. 301-306.
- Кримінальний процесуальний кодекс України. // Відомості Верховної Ради України – 2013. – № 910. – № 9-10, 11-12, 13.
