Консервативные судьи руководствуются первоначальным смыслом Конституции, а либеральные судьи рассматривают Конституцию как живой документ. А как же судьи-центристы? В статье для Atlantic Аарон Танг, профессор юридического факультета Калифорнийского университета в Дэвисе, отметил, что две теории конституционного толкования создали перевернутую колоколообразную кривую судей. Есть много либеральных и консервативных судей, но мало кто находится посередине.
«Без убедительной философии судебной умеренности, какая надежда на возрождение судебной умеренности?» он спросил.
Одна из возможностей — обратиться к законодательным органам. Но Аарон Тан видит проблемы с обоими подходами. Проблема почтения к законодателям была обнаружена в эпоху гражданских прав, когда законодательные органы принимали дискриминационные по расовому признаку законы. А соблюдение stare decisis может лишить суды возможности исправлять конституционные ошибки.
Чтобы руководить судьями, Тан остановился на другой теории: «принцип наименьшего вреда». Тан указывает, что Верховный суд США уже «наткнулся на истоки» теории в конце прошлого срока. В нескольких громких делах верховный суд вынес решение против стороны, «обладающей наибольшей способностью избежать ущерба, который она понесет в случае поражения».
Тан привел несколько примеров. В деле Босток против округа Клейтон Верховный суд постановил, что геи и трансгендеры защищены от дискриминации при приеме на работу. В заключении отмечен способ для религиозных работодателей минимизировать свой предполагаемый вред, когда говорится, что их просьбы об исключении будут «внимательно рассмотрены» в будущих делах.
Тот же принцип объясняет решение Верховного суда в отношении бывшего президента Дональда Трампа в его борьбе с повестками в конгресс, сказал Танг. В решении Верховного суда Трамп против Mazars USA отмечалось, что у Конгресса есть лучшие варианты, чтобы избежать поражения. Эти варианты включали выдачу повесток в суд другим источникам или выдачу повесток в суд Трампу.
Тан подробно рассказал в статье, которую планируется опубликовать в California Law Review.
Теория наименьшего вреда «ограничивает судебную пристрастие», — написал Тан в резюме статьи. «Это укрепляет легитимность суда, обеспечивая более эффективную реакцию проигравших групп на свои поражения, чем просто обвинение судей. Это побуждает стороны искать решения, а не умалять своих оппонентов. И это позволяет суду преследовать важную, но недооцененную цель в сложных случаях: причинить как можно меньше вреда »
