В медиа-пространстве обсуждается создание нового органа — Национального бюро финансовой безопасности Украины (НБФБУ). Предполагая, что законопроект №8157 об НБФБУ, с теми или иными правками, все же будет принят парламентом (а следовательно, НБФБУ будет создано), я решил проанализировать данный проект.
С учетом того, что GOLDARB. ADVICE специализируется на комплексной юридической защите бизнеса, обзор будет посвящен статусу, правам и полномочиям НБФБУ, в нем не будем касаться процедурных и кадровых вопросов нового органа (т.е., поговорим о том, чего ожидать бизнесу в случае принятия проекта в том виде, в котором он доступен на сайте Верховной Рады).
Проектом предусмотрено, что НБФБУ будет правоохранительным органом, который обеспечит устранение угроз финансовой безопасности государству, в том числе путем предотвращения, выявления, прекращения, расследования и раскрытия преступлений, которые прямо или косвенно причиняют вред публичным финансам, а также предотвратит их возникновение в будущем.
Отмечу, что определения термина «публичные финансы» в проете нет. При этом, в Законе Украины «Об открытости использования публичных средств» дается определение термину «публичные средства», под которыми понимаются средства государственного и местных бюджетов, кредиты, предоставленные под государственные и местные гарантии, средства НБУ, государственных банков, целевых фондов, средства Пенсионного фонда и фондов социального страхования, средства субъектов хозяйствования государственной и коммунальной собственности.
Т.е., определение термина «публичные финансы» в проекте отсутствует, а имеющийся в ЗУ «Об открытости использования публичных средств» термин «публичные средства» — довольно объемный: под него можно подвести любые деньги государства, его органов и структур или деньги, на которые государство претендует и/или имеет право претендовать.
Как уже говорилось, НБФБУ должен стать органом правоохранительным. Относительно правоохранительного направления деятельности НБФБУ пункт 8 части 1 стать5 проекта предусматривает одним из заданий НБФБУ борьбу с преступностью в сфере налогообложения, таможенной и бюджетной сферах.
Проектом предлагается, что НБФБУ как правоохранительный орган осуществляет оперативно-розыскную деятельность, осуществляет досудебное расследование уголовных производств по преступлениям, отнесенным к его подследственности.
Что касается прав нового органа, то обращают на себя внимания несколько из широкого перечня прав, предусмотренных проектом №8157, а именно:
— истребовать по решению руководителя «соответствующего» органа НБФБУ и получать от других правоохранительных, государственных органов, органов местного самоуправления информацию, имеющуюся у таких органов, в том числе, о доходах, расходах, имуществе, финансовых обязательствах лиц, сведения об использовании государственных и местных бюджетов и имущества (комментарий: то есть, НБФБУ будет иметь право получать от других органов (любых) практически любую информацию о бизнесе, которой владеют такие органы; не совсем понятно, по решению руководителя какого «соответствующего» органа НБФБУ такая информация должна быть предоставлена: территориального или центрального);
— знакомиться в государственных органах с документами и другими материальными носителями, необходимыми для предотвращения, выявления, прекращения, расследования и раскрытия преступлений, подследственных НБФБ, в т.ч., с информацией с ограниченным доступом (комментарий: т.е., фактически с любой информацией, которой обладает любой орган власти и местного самоуправления);
— по решению директора НБФБ или его заместителя, согласованного с прокурором, получать от банков, депозитарных, финансовых и других учреждений, предприятий и организаций информацию об операциях, счетах, вкладах, сделках физических и юридических лиц (комментарий: по сути, НБФБ будет иметь право на любую финансово-коммерческую информацию о любом лице на территории Украины).
Обратите внимание, что в проекте не указано, что данные права реализуются НБФБУ в порядке, предусмотренном Уголовным процессуальным кодексом Украины (т.е.. с целью расследования уголовного производства). При этом, указано, что право опечатывать кассы и помещения, изымать документы и вещи реализуются при наличии судебного решения и в порядке, предусмотренном УПК Украины. Таким образом, данные нормы могут (и, наверное, будут) трактоваться так, что вышеуказанные права НБФБУ будет иметь просто в силу закона, т.е., для их реализации расследование уголовного производства и соблюдение предусмотренных УПК Украины процедур не будет необходимым.
Предположение о безусловном праве НБФБУ на получение информации «обо всех и вся» подтверждается и другой нормой проекта (ч.3 ст.11), согласно которой по запросу НБФБ банками и другими кредитно-финансовыми учреждениями, предприятиями и организациями предоставляется информация о юридических и физических лицах, их имуществе, операциях, в том числе, о счетах, движениях средств на счетах и остатках на них, копии первичных документов, на основании которых проведены такие операции, сведения об их участниках, а также «другая информация и копии документов». Получается, что НБФБУ будет иметь возможность узнавать любую информацию о материальном обеспечении, доходах и расходах, сделках и операциях любого лица в Украине. А для получения такой информации НБФБУ будет необходимо только подготовить соответствующий запрос.
Об особенностях рассмотрения заявлений о преступлениях.
Часть 2 статьи 50 проекта предусматривает, что заявления и сообщения о совершении уголовного правонарушения, в которых не указаны данные потерпевшего или заявителя, рассматриваются при условии, что «соответствующая информация касается конкретного лица или содержит фактические данные о совершении уголовного правонарушения, которые могут быть проверены».
Другими словами, НБФБ сможет реагировать, а значит открывать и расследовать уголовные производства на основании «анонимок».
Статьей 383 УК Украины предусмотрена уголовная ответственность за заведомо не правдивое сообщение о преступлении. В случае принятия проекта в опубликованной редакции авторы анонимных сообщений и заявлений, поданных в НБФБ, такой ответственности, соответственно, не понесут. Более того, ведь совершенно не сложно «придумать» анонимку (т.е., начать расследование на основании анонимного сообщения о преступлении), зная, что никто и никогда не сможет опровергнуть факт ее подачи в НБФБ неким анонимным заявителем.
О подследственности.
Проектом предусматривается, что НБФБ будет осуществлять досудебное расследование уголовных производств по факту совершения таких преступлений:
— нарушение порядка финансирования партии, предвыборной агитации (ст.1591 УК Украины);
— незаконное изготовление, продажа, хранение подакцизных товаров (ст.204 УК Украины);
— фиктивное предпринимательство (ст.205 УК Украины);
— подделка документов, которые подаются для регистрации бизнеса (ст.2051 УК Украины);
— уклонение от уплаты налогов и ЕСВ (статьи 212 и 2121 УК Украины, соответственно);
— доведение банка (и не банка) до неплатежеспособности (ст.2181 ст.219 КК Украины, соответственно);
— мошенничество с финансовыми ресурсами, манипуляции на фондовом рынке и т.п. (ст.222, 2231, 2232УК Украины);
— незаконная приватизация государственного и коммунального имущества (ст.233 УК Украины);
— нецелевое использование бюджетных средств (ст.210 УК Украины), издание нормативно-правовых актов, которые уменьшают поступления в бюджет или увеличивают его затраты (ст.211 УК Украины), если расследование уголовных производств по этим двум статьям не отнесено к компетенции НАБУ.
Кроме вышеуказанных преступлений, ответственность за которые уже предусмотрена соответствующими УК Украины, кодекс предусматривает дополнение УК новыми статьями, а именно:
— присвоение, растрата или завладение бюджетными средствами путем злоупотребления служебным положением (ст.1911 УК Украины);
— мошенничество с НДС (ст.2222 УК Украины): хищение или завладение бюджетными средствами путем получения бюджетного возмещения или права на бюджетное возмещение на основании подачи заведомо неправдивых сведений, в том числе в результате использования заведомо поддельного документа).
О мошенничестве с НДС.
Считаю, что этот «состав» (выписанный именно под создание НБФБУ) можно вменять руководителю любого предприятия со «спорным» налоговым кредитом по НДС.
Пример: налоговый инспектор провел проверку плательщика НДС и сомневается в реальности/не фиктивности/законности (можете продолжать добавлять синонимы) операции, по которой проверяемый субъект приобрел что-либо, а в цене этого что-либо был НДС, что послужило основанием для отнесения уплаченного в составе цены чего-либо НДС к налоговому кредиту, т.е., к уменьшению обязательству/возникновению права на бюджетное возмещение.
То есть, не доказанная в суде фиктивность хозяйственной операции (благодаря предложенной проектом конструкции нормы) может стать основанием для открытия уголовного производства и начала досудебного расследования.
Обратите внимание, что для квалификации деяния по ч.1 ст.2222 УК Украины размер бюджетного возмещения или права на него значения не имеет, т.к., указанная часть не содержит минимального размера бюджетного возмещения (или права на него), полученного в результате махинаций (в отличии от частей 3, 4 и 5 предложенной нормы, которые предусматривают ответственность за совершение данного деяния, если оно совершено в значительных, крупных и особенно крупных размерах, соответственно (881 тыс. грн; 2,643 млн. грн.; 4,405 млн. грн., соответственно). Таким образом, уголовное производство по ч.1 ст.2222 УК Украины может быть открыто и тогда, когда сумма бюджетного возмещения ниже, чем 881 тыс. гривен. Указанная сумма (в 2018 году) является «нижним порогом» для привлечения к ответственности за уклонение от уплаты налогов, а вот для привлечения к ответственности за «мошенничество с НДС» минимальный порог (квалифицирующая сумма) отсутствует.
Не совсем логично вводить уголовную ответственность за «мошенничество с НДС» при:
— действующей и реально «работающей» ст.212 УК Украины (уклонение от уплаты налогов);
— действующей системе мониторинга и блокировки налоговых накладных, введенной как раз для борьбы со схемным НДС. Ведь право на бюджетное возмещение субъект получит тогда, когда уплаченный им НДС в составе приобретенного товара/работ/услуг будет подтвержден зарегистрированной в ЕРНН налоговой накладной. То есть, прежде чем покупатель отнесет НДС к налоговому кредиту, чиновники ГФС проверят операцию (путем мониторинга накладной, принятия решения о ее регистрации или отказе в регистрации, рассмотрения пояснений и таблицы данных плательщика, рассмотрения жалоб на решение об отказе в регистрации и пр.). Но это все равно не нивелирует возможность НБФБУ открыть производство по указанной статье.
Относительно вертикали влияния на НБФБ. Проектом предусмотрено, что НБФБ подотчетно Президенту и ВРУ. Но руководитель (НБФБ) назначается на должность и увольняется с нее Президентом Украины, а парламент лишь (при поддержке соответствующего решения голосами не менее 150 депутатов) имеет право при наличии оснований, предусмотренных законом, принять решение об обращении к Президенту относительно увольнения директора НБФБ с должности.
Автор: адвокат Яков Гольдарб,
GOLDARB. ADVICE
