Проект Закона об адвокатуре и адвокатской деятельности №9055 от 06 сентября 2018 года, внесённый в Парламент Президентом Украины, расколол адвокатское сообщество на два противоположных лагеря: сторонников централизованного управления адвокатурой и тех, кто видит единство адвокатуры и с более автономными региональными органами самоуправления. К данному законопроекту было подано три альтернативных (один из них уже отозван инициатором законодательной инициативы — нардепом Киваловым С.В.).
Для широкого общественного обсуждения законопроект был опубликован на официальном сайте Совета по вопросам судебной реформы, а положения законопроекта обсуждались на многочисленных публичных дискуссиях, круглых столах и экспертных встречах по вопросам реформирования адвокатуры. Также, как отмечается в пояснительной записке к законопроекту, Проект Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» получил позитивный отчет экспертов Совета Европы от 21 декабря 2017 года, в котором указано на соответствие положений законопроекта стандартам Совета Европы.
Тем не менее, Главное научно-экспертное управление Верховной Рады выявило существенные недостатки в президентском проекте:
1. Согласно ч. 1 ст. 3 законопроекта правовой основой деятельности адвокатуры Украины являются, среди прочего, Правила адвокатской этики. Однако, правила этики, которые содержат нормы, не могут применяться для регулирования правовых отношений. Религиозные, нравственные, этические, политические нормы, в отличие от правовых норм, не являются общеобязательными и их реализация не должна обеспечиваться с помощью мер принудительного характера.
2. В соответствии с ч. 1 ст. 5 законопроекта государство гарантирует независимость деятельности адвоката. Однако нельзя отождествлять деятельность адвоката с адвокатской деятельностью (четко определенным законодательным термином). Ведь к адвокатской деятельности относится независимая профессиональная деятельность адвоката по осуществлению защиты, представительства и предоставлению других видов профессиональной юридической помощи клиенту. С учетом того, что адвокат также является человеком и гражданином, он, в том числе, осуществляет деятельность, не связанную непосредственно с его статусом. Таким образом, государство не может гарантировать независимость любой деятельности адвоката.
3. В ч. 4 ст. 5 проекта указано, что к разработке проектов законов, других актов, регулирующих вопросы деятельности адвокатуры, осуществления защиты и представительства, предоставления других видов профессиональной юридической помощи в обязательном порядке привлекаются делегированные представители Национальной ассоциации адвокатов Украины. С таким предписанием вряд ли можно согласиться, ведь привлечение представителей тех или иных профессий разработке проектов законодательных актов является правом субъектов, уполномоченных на разработку и внесение нормативно-правовых актов, а не их обязанностью. Попытки «обременения» права законодательной инициативы разнообразными условиями имеют признаки неконституционности. Кроме этого, выделение профессии адвоката и предоставление представителям этой профессии такого рода преференции является дискриминацией представителей всех профессиональных групп, в частности, нотариусов, работников сферы обслуживания, медицинских работников и тому подобное.
4. Вызывают сомнения положения п. 2 ч. 2 ст. 6 законопроекта о том, что адвокатом может быть лицо, имеющее заболевания, препятствующие осуществлению адвокатской деятельности, и перечень которых устанавливается общим решением Министерства здравоохранения и Национальной ассоциации адвокатов Украины. Если физическое лицо страдает психическим расстройством, которое существенно влияет на его способность осознавать значение своих действий и (или) руководить ими, суд может ограничить гражданскую дееспособность физического лица.
Суд также в некоторых случаях может ограничить гражданскую дееспособность физического лица, если оно злоупотребляет спиртными напитками, наркотическими средствами, токсичными веществами, азартными играми и т.д. (статья 36 ГК). Если расстройство психики человека является хроническим, устойчивым — суд может признать такое лицо недееспособным (часть первая статьи 39 ГК). Любые другие расстройства здоровья не могут влиять на объем гражданских прав и, соответственно, на выбор профессии. Итак, ограничения дееспособных лиц в доступе к профессии адвоката на основании решения Национальной ассоциации адвокатов Украины совместно с Министерством здравоохранения является дискриминацией по смыслу статьи 14 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
5. В п. 4 ч. 1 ст. 20 проекта адвокату предоставляется право беспрепятственного доступа в помещения органов государственной власти и органов местного самоуправления, судов, прокуратуры, правоохранительных органов, учреждений исполнения наказаний и других служебных помещений в связи с осуществлением им адвокатской деятельности на основании удостоверения адвоката, кроме случаев, предусмотренных законом. Учитывая то, что в данной сфере действуют Закон Украины «О государственной охране органов государственной власти Украины и должностных лиц» относительно допуска в помещения Верховной Рады Украины, Кабинета Министров Украины, Конституционного Суда Украины, Верховного Суда, Администрации Президента Украины; Правила пропуска лиц в помещения судов и на их территорию транспортных средств, утвержденные приказом Государственной судебной администрации и Министерства внутренних дел Украины от 12.09.2005 г.. № 102/765; Правила внутреннего распорядка учреждений исполнения наказаний, утвержденные приказом Министерства юстиции Украины от 28.08.2018 г. № 2823/5 и т.д., то для предотвращения недоразумений о праве адвокатов иметь беспрепятственный доступ к помещениям суда, органов прокуратуры, полиции, органов внутренних дел, других правоохранительных органов , учреждений предварительного заключения и исполнения наказаний, органов государственной власти в любое время, если в этих помещениях находится клиент, целесообразно было бы непосредственно в ст. 20 проекта сделать уточнение об особых правилах допуска лиц на некоторые объекты.
6. Установление в п. 14 ч. 1 ст. 23 проекта срока в один час с момента задержания для органов или должностных лиц, которые задержали адвоката или применили к нему меру пресечения для уведомления об этом соответствующего совета адвокатов региона не соответствует реальным возможностям для направления уведомления. В условиях большого города, например Киева, в некоторых случаях одного часа может не хватить даже для того, чтобы добраться до своего рабочего места.
7. В абз. 2 ч. 2 ст. 23 проекта предполагается, что для обеспечения участия представителя совета адвокатов региона во время проведения обыска или осмотра жилища, другого владения адвоката, помещений, где он осуществляет адвокатскую деятельность, временного доступа к вещам и документам адвоката служебное лицо, которое будет проводить соответствующее следственное действие заблаговременно, но не позднее чем за 24 часа до начала соответствующего процессуального действия, сообщает об этом совет адвокатов региона.
Законодательные новеллы не могут быть поддержаны, поскольку тем самым фактически нивелируется само назначение таких следственных действий, как осмотр и обыск. Учитывая это, а также для ограждения от исчезновения важных доказательств в уголовном производстве указанные следственные действия производятся без предварительного уведомления подозреваемого, обвиняемого и других лиц, которые могут быть заинтересованы в уничтожении или сокрытии таких доказательств.
Сообщение совета адвокатов региона о проведении обыска или осмотре жилища, другого владения адвоката, помещений, где он осуществляет адвокатскую деятельность, может создать значительные риски уничтожения или исчезновения важных свидетельств о виновности адвоката в совершении соответствующего преступления.
8. Среди документов, удостоверяющих полномочия адвоката на предоставление профессиональной юридической помощи, в законопроекте говорится об извлечении из договора о предоставлении профессиональной юридической помощи. Учитывая то, что адвокат несет уголовную ответственность за заведомо ложное сообщение суду о полномочиях представлять другое лицо в суде, а также умышленное невнесение адвокатом к ордеру сведений об ограничениях полномочий, установленных договором о предоставлении правовой помощи, предоставление извлечения из соответствующего договора как отдельного документа, удостоверяющего полномочия адвоката, лишено смысла.
9. В п. 3 ч. 2 ст. 31 проекта используется юридическая конструкция «грубое однократное нарушение правил адвокатской этики». Учитывая отсутствие законодательного определения понятия «грубое нарушение» последнее может толковаться по-разному, что приведет к возможным злоупотреблениям субъектами правоприменения. Ситуация обострится еще и потому, что «грубое однократное нарушение правил адвокатской этики» одновременно является основанием и для остановки права на занятие адвокатской деятельностью, и для лишения права на занятие адвокатской деятельностью.
10. Среди видов дисциплинарных взысканий субъект права законодательной инициативы предлагает предусмотреть штраф. В данном случае следует учитывать, что в украинском законодательстве штраф никогда не применялся (и сейчас не применяется) как разновидность дисциплинарного взыскания. Нельзя также исключать и того, что в случае введения штрафов, суммы которых будут перечисляться в бюджет определенных органов адвокатского самоуправления, у последних возникнет соблазн считать штраф не столько дисциплинарным взысканием для адвокатов, сколько средством для пополнения собственного бюджета, что может привести к формированию неадекватной практики применения этого дисциплинарного взыскания.
Кроме этого, в законопроекте предусматривается, что размер штрафа будет определяться Советом адвокатов Украины. Такое предписание является абсолютно неприемлемым. Размеры штрафа в случаях, когда он является административным взысканием или уголовным наказанием, четко устанавливаются законом и это является гарантией от произвольного и неограниченного применения этого юридического санкции. В проекте не устанавливается никаких ограничений по размеру штрафа, вследствие чего такой размер реально может оказаться даже выше, чем размеры штрафов, налагаемых судами в качестве наказания за совершение преступлений.
11. В ч. 4 ст. 49 проекта предлагается закрепить, что председатель совета адвокатов региона имеет право быть безотлагательно принятым в связи с выполнением своих полномочий руководителями соответствующей региональной и местных прокуратур, их заместителями, руководителями соответствующего регионального органа Службы безопасности Украины, полиции, Министерства внутренних дел Украины и соответствующего другого регионального органа правопорядка, другими должностными лицами соответствующих органов государственной власти и местного самоуправления в соответствующем регионе по вопросам защиты и в содержания прав адвокатов.
В этом случае фактически устанавливается приоритетность интересов адвокатов, по сравнению с другими органами, что недопустимо.
12. Законопроектом фактически меняется подход к урегулированию вопросов обжалования постановлений следственного судьи во время досудебного расследования. Если в действующей редакции УПК статья 303 содержит исключительный перечень постановлений следственного судьи, которые могут быть обжалованы во время досудебного расследования, то проектом предлагается разрешить апелляционное обжалование всех решений следователя судьи, за исключением случаев, когда такое обжалование прямо запрещено УПК. Также из перечня постановлений, которые безусловно могут быть обжалованы во время досудебного расследования, исключены определения следственного судьи об отмене уведомления о подозрении или отказе в удовлетворении жалобы на уведомление о подозрении.
Принятие и реализация этих предложений может повлечь за собой значительное увеличение продолжительности уголовных производств и увеличение количества дел, которые рассматриваются апелляционными судами. Несмотря на это, в нарушение требований п. 1 ч. 1 ст. 91 Регламента Верховной Рады Украины обоснования соответствующих положений в Пояснительной записке к проекту отсутствуют.
Обобщающий вывод Главного научно-экспертного управления Верховной Рады Украины свидетельствует о целесообразности вернуть законопроект субъекту права законодательной инициативы на доработку.
