Профессора права Джеффри Фишер из Стэнфорда и Эллисон Орр Ларсен из Уильяма и Мэри провели последние пару лет, изучая развитие блогов, подкастов и социальных сетей, посвященных судебным разбирательствам в Верховном суде США.
В своей статье «Виртуальный брифинг в Верховном Суде» ученые показали, что существует новый способ дискутировать с судьями. Сегодняшние аргументы Верховного суда разрабатываются в Интернете: они анализируются и исследуются в сообщениях, в блогах, освещаются в популярных подкастах, а также анализируются экспертами, которые не представляют стороны в судебном процессе. Этот «виртуальный брифинг» предназначен для воздействия на судей и клерков, но существует совершенно за пределами традиционных правил судебных дебатов.
Закономерности, выявленные в твиттере судебных клерков, указывают на то, что они уделяют пристальное внимание дискуссиям в Интернете, аргументы из которых начинают появляться в решениях Суда. Такое явление авторы называют «краудсорсингом» в процессе принятия решений в Верховном суде, однако на данный момент его «следует поставить на паузу», поскольку границы состязательного процесса, существовавшие на протяжении веков, подвергаются значительным рискам, учитывая уникальную природу и скорость онлайн-дискуссий. Хотя такое «мнение со стороны» и может быть полезно, оставлять его бесконтрольным — нельзя.
Было зафиксировано, что по крайней мере 21 из 67 клерков Верховного суда, работавших в 2017-2018 годах, имели учетные записи в твиттере и были подписаны на юридические блоги, подкасты, профили адвокатов и профессоров, которые следят за делами Верховного суда. Профессора также описали четыре случая, когда аргументы, выдвигаемые за пределами традиционных дебатов, по-видимому, формировали принятое судьями решение. В деле 2012 года, оспаривающем Закон о доступном медицинском обслуживании, говорится, что в блоге «Заговор Волоха» возник аргумент «если Конгресс может заставить нас купить медицинскую страховку, потому что это хорошо для нас, он также может заставить нас есть брокколи, что станет кризисом свободы». Другими словами, «ужасная брокколи» была важной частью «виртуального брифинга», происходившего вне традиционного состязательного процесса. Слово «брокколи» не фигурировало ни в одной из позиций сторон по делу, а лишь раз было упомянуто в заключении, поданном Мичиганской Юридической Службой. И все же аналогия оказала значительное влияние на ситуацию: судья Скалия специально применил аналогию в устной дискуссии — слово «брокколи» использовалось 12 раз в высказываниях Верховного суда, а «аналогия брокколи» стала переломным моментом судебного процесса.
Точно так же в судебном процессе, оспаривающем Закон о защите брака, именно ведущие блогеры-юристы (а не адвокаты по делу) выдвинули аргумент, что федеральный закон ущемляет права штатов. В частности, Закон о защите брака определял брак как союз между мужчиной и женщиной для целей федерального закона, а само судебное дело рассматривалось как дело о равенстве и правах геев. Альтернативный аргумент, что федеральная власть этим законом вмешалась в суверенную власть штатов, изначально отсутствовал в материалах дела и не подкреплял позицию стороны. Основными сторонниками федерализма были не правительство или стороны судебного процесса (которые были представлены первоклассными адвокатами), а скорее ученые Эрни Янг, Рэнди Барнетт и Джонатан Адлер, которые последовательно писали в своих блогах об этой теории. Аргумент федерализма заметно проявился на заключительном этапе обсуждения, когда председательствующий судья Робертс, судья Кеннеди и судья Скалиа задавали острые вопросы о том, нарушает ли закон права штатов.
И в прошлом году в деле с пекарем, который отказался сделать свадебный торт для однополой пары, судья Энтони Кеннеди привел свое мнение к аргументу религиозной вражды, выдвинутому в блоге Фондом наследия за день до устного слушания. Результат по делу не был шоком — большинство наблюдателей за судебным процессом предсказывали победу для кондитера, а не для пары геев, которая предъявляла обвинение в дискриминации. Но аргумент, лежащий в основе мнения большинства, был чем-то вроде «темной лошадки» на скачках Верховного суда. Хотя дело было рассмотрено как дело о свободе выражения мнений при выпекании тортов и о границах этого выражения, когда оно сталкивается с антидискриминационными законами, мнение судьи Кеннеди было сосредоточено, вместо этого, на узкой проблеме враждебности по отношению к религии.
Этот аргумент религиозной вражды не фигурировал нигде в заключении суда низшей инстанции, кроме как в единственной сноске, и он играл очень незначительную роль в позициях сторон. Где судья Кеннеди нашел этот аргумент религиозной вражды? Возможно, конечно, что находчивый клерк нашел иголку этого аргумента в стоге сена других аргументов (аргумент о враждебности встречается всего 4 раза, что составляет в общей сложности 29 страниц из примерно 2500 страниц заключения эксперта). Однако по мнению ученых, более вероятно, что аргумент о религиозной враждебности был доведен до сведения судьи Кеннеди посредством «виртуального брифинга». В частности, за 24 часа до устного обсуждения Фонд наследия — консервативный аналитический центр — разместил на своем веб-сайте отчет о религиозной враждебности со стороны государственного агентства.
В своем посте Фонд наследия особо выделил то, что он называл враждебным языком, с которым пекарь сталкивался в одном конкретном офисе агентства в Колорадо, — языком, который подчеркивает, что свобода религии использовалась для оправдания всех видов исторической дискриминации в прошлом, включая Холокост. Затем судья Кеннеди специально задал вопрос об этом требовании в устном порядке, процитировав тот же источник записи, который цитировал Фонд.
Вопрос о том, что делать с виртуальными советчиками, авторы исследования оставляют открытым: не может быть идеального средства от современного феномена «виртуального брифинга» и проблем, которые он создает. Но феномен становится всё более распространенным и агрессивным с каждым годом: нынешнее положение вещей, позволяющее проводить «виртуальные брифинги» неразумно без дополнительного анализа.
