В предыдущей статье «Тендерный демпинг» как инструмент победы в публичных закупках – Часть 1 мы с вами:
— Разобрали, что такое «тендерный демпинг»?
— Детально и поэтапно рассмотрели, в чем заключаются основные недостатки Закона Украины «О публичных закупках», которые позволяют применять «тендерный демпинг»?
В настоящей статье мы с вами поговорим о том:
— Какие у заказчика варианты поведения при применении «тендерного демпинга»?
— Каким образом победителем аукциона обеспечивается подтверждение колебания (увеличения) цены товара, какие при этом применяются злоупотребления и как этого избежать?
— По какой формуле осуществляется расчет колебания (увеличения) цены единицы товара?
Итак, вернемся немного назад…
Стороны заключили договор закупки, закупка приобрела статус «завершена». Победитель аукциона (уже сторона договора), как правило, не поставляя ни единой единицы товара, сразу же после заключения договора, используя возможности п. 2 ч. 4 ст. 36 Закона Украины «О публичных закупках», оформляет и предоставляет заказчику для подписания дополнительное соглашение о изменении цены единицы товара в пределах 10 процентов, подтверждая соответствующими документами уполномоченного органа колебание (увеличение) цены единицы товара на рынке относительно цены единицы товара его тендерного предложения.
Не опытный заказчик только на этом этапе начинает понимать, что он стал жертвой недобросовестных участников жаждущих наживы. Напомню, что в нашем случае в качестве заказчика выступает коммунальное предприятие одного из городов Украины и для обеспечения своих производственных нужд закупает бензин марки А-95. В сложившейся ситуации перед заказчиком сразу же возникает вопрос «Что делать дальше?».
1) Какие у заказчика варианты поведения при применении «тендерного демпинга»?
Вариант первый «РАСТОРЖЕНИЕ». Тактический проигрыш.
Понимая, что предложенная победителем аукциона (сторона договора закупки) в соответствующем дополнительном соглашении увеличенная цена единицы товара значительно выше, чем цена единицы товара определенная по результатам аукциона, заказчик отказывается от подписания обсуждаемого дополнительного соглашения и инициирует расторжение соответствующего договора.
Полезным в таком случае будет наличие в договоре закупки права одностороннего расторжения договора заказчиком. В случае, если юрист заказчика не предусмотрел все риски и не отразил в договоре такого права, как исключение, можно воспользоваться п. 1 ч. 4 ст. 36 Закона Украины «О публичных закупках» и путем оформления соответствующего дополнительного соглашения, максимально уменьшить объемы закупки товара, с учетом фактического объема расходов заказчика. В таком случае, вместо приобретения, например 1000 литров, заказчик приобретет 1 литр* (как правило, объем закупки уменьшается для обеспечения только первой партии товара). Далее стороны исполнят договор закупки и заказчик опубликует новую закупку аналогичного товара, предварительно отразив в тендерной документации и в проекте договора закупки условия, которые не позволят участнику/победителю аукциона злоупотреблять законодательством и обеспечат максимальную защиту интересов государства.
Преимущества:
Заказчик избежал существенной траты бюджетных средств, не нарушая тем самым своих договорных обязательств.
Недостатки:
— заказчик вынужден остановить выполнение производственных задач, по причине отсутствия товара необходимого для их обеспечения;
— заказчик теряет время на проведение новой закупки товара (открытые торги – приблизительно от 30 календарных дней, торги с публикацией на иностранном языке – приблизительно от 45 календарных дней**)
*количество условно, в реальной жизни речь идет о более существенных объемах;
**сроки ориентировочны, в реальной жизни могут быть увеличены заказчиком.
Вариант второй «ЦУГЦВАНГ». Стратегический проигрыш.
И к сожалению, как показывает практика, он наиболее применим заказчиками и далее вы поймете почему.
Понимая, что предложенная победителем аукциона (сторона договора закупки) в соответствующем дополнительном соглашении увеличенная цена единицы товара значительно выше, чем цена единицы товара определенная по результатам аукциона, заказчик, осознавая общественно опасный характер своего деяния, предполагая его общественно опасные последствия и желает их наступления (почему это именно так, я расскажу в следующем вопросе), подписывает обсуждаемое дополнительное соглашение, чем позволяет победителю аукциона (стороне договора закупки) выровнять умышленно сниженную во время аукциона стоимость единицы товара до уровня рыночных цен, а в некоторых случаях сразу и до уровня, превышающего такие цены.
Преимущества:
— заказчик обеспечил закупку товара без ущерба для выполнения производственных задач.
Недостатки:
— заказчик создал условия (прецедент), при которых победитель аукциона (сторона договора закупки), в будущем имеет возможность применять аналогичный алгоритм действий и увеличивать цену единицы товара за счет снижения общего количества товара.
Таким образом, заказчик на локальном уровне удовлетворяя собственные амбиции обеспечивает закупку товара без ущерба для выполнения производственных задач, о чем успешно может отчитаться вышестоящему руководству, на более широком уровне предает интересы государства, умышленно легализируя злоупотребления законодательством победителем аукциона (стороной договора закупки). В таком случае, в итоге заказчик в рамках исполнения договора закупки, получает значительно меньше товара, чем изначально закупалось в аукционе, а победитель аукциона (сторона договора закупки) получает сверхприбыль.
2.1) Каким образом победителем аукциона обеспечивается подтверждение колебания (увеличения) цены единицы товара?
По состоянию на сегодняшний день не существует исчерпывающего перечня органов, уполномоченных подтверждать колебания (увеличения) цены единицы товара, что, по моему мнению, создает безграничное поле для злоупотреблений. Наиболее популярными среди победителей аукционов являются (включая, но не ограничиваясь) следующие органы: ГП «Госвнешинформ», Торгово-промышленная палата Украины, Государственная служба статистики Украины.
Порядок действий…
При наступлении обстоятельств, определенных п. 2 ч. 4 ст. 36 Закона Украины «О публичных закупках», победитель аукциона (сторона договора закупки) обращается в уполномоченный орган для предоставления информации о показателе рыночной цены единицы товара в розничной торговле по определенному региону (имеется в виду регион заказчика):
— на дату проведения аукциона и на дату изменения цены единицы товара — в случае первого колебания (увеличения) цены единицы товара;
— на дату предыдущего колебания (увеличения) цены единицы товара и на дату последующего изменения цены единицы товара — в случае повторного колебания (увеличения) цены единицы товара.
Документ, выданный уполномоченным органом, подтверждающий колебания (увеличения) цены единицы товара на вышеизложенные даты, является основанием для оформления победителем аукциона (стороной договора закупки) соответствующего дополнительного соглашения, которое он с особой торжественностью вручает заказчику для подписания что, как правило, для последнего является грустной неожиданностью.
2.2) Какие при этом применяются злоупотребления?
Должностные лица уполномоченных органов на основании соответствующего заявления победителя аукциона (стороны договора закупки) и, допускаю, получившие помимо официальной оплаты стоимости услуг, дополнительную мотивацию, отражают в соответствующих подтверждающих документах показатели цены единицы товара, которые, как правило, не соответствуют рыночной цене единицы товара в розничной торговле, но очень соответствуют интересам победителя аукциона (стороны договора закупки).
Существуют следующие алгоритмы действий обсуждаемых должностных лиц:
— (простой способ) в документе просто фальсифицируются цифры, которые не соответствуют действительности;
— (более изощренный способ) оформляются два отдельных документа с отражением показателей рыночной цены единицы товара в розничной торговле по определенному региону надве разные даты, при этом, как правило, фальсифицируются показатели на одну из дат (зачастую на дату изменения цены единицы товара). В таком случае, документ регистрируется в журнале регистрации под тем же исходящим номером и той же датой, как и документ с актуальными показателями. Такое поведение позволяет должностному лицу, в случае обнаружения заказчиком отражения недостоверной информации, ссылаться на допущенную им техническую ошибку при оформлении такого документа, что так же позволяем ему избежать ответственности.
Уверяю вас, что вышеизложенные алгоритмы действий не являются исключением, сегодня в Украине это довольно таки распространенная практика, где в уполномоченный орган можно прийти с уже готовым проектом документа, с «необходимыми» цифрами и уйти с готовым документом (на бланке органа, с мокрой печатью и подписью должностного лица).
2.3) Как этого избежать?
По моему мнению, наиболее эффективными методами в борьбе со злоупотреблениями законодательством, связанным с применением «тендерного демпинга» являются:
— исключение человеческого вмешательства в обсуждаемый процесс.
Как мне представляется, альтернативой для подтверждения колебания (как увеличения, так и уменьшения) рыночной цены единицы товара в розничной торговле, была бы интеграция в систему публичных закупок сервиса, с помощью которого любой пользователь в онлайн режиме мог бы получать показатели рыночной цены единицы товара в розничной торговле по определенному региону на конкретную дату;
— внести изменения в п. 1 ст. 30 Закона Украины «О публичных закупках», где предоставить заказчику право отклонять тендерное предложение участника, который предоставил его с ценой единицы товара ниже рыночной цены единицы товара в розничной торговле. В таком случае, тендерное предложение участника будет считаться не соответствующем требованиям законодательства.
3) По какой формуле* осуществляется расчет колебания (увеличения) цены единицы товара?
ОЦ = Ца* (P2/P1),**
где:
ОЦ — окончательная цена единицы товара на дату изменения цены единицы товара;
Ца — цена единицы товара, определенная по результатам проведения аукциона;
P2 — средний арифметический показатель (между минимальным и максимальным значением) рыночной цены единицы товара в розничной торговле по определенному региону*** на дату изменения цены единицы товара, подтвержденный справкой/сертификатом уполномоченного органа****;
P1 — средний арифметический показатель (между минимальным и максимальным значением) рыночной цены единицы товара в розничной торговле по определенному региону*** на дату проведения аукциона, подтвержденный справкой/сертификатом уполномоченного органа****.
*формула применима при наступлении обстоятельств, определенных п. 2 ч. 4 ст. 36 Закона Украины «О публичных закупках» как при увеличении, так и при уменьшении цены единицы товара;
**во избежание в дальнейшем возможных разногласий с победителем аукциона (стороной договора закупки), относительно механизма расчета колебания (увеличения) цены единицы товара, рекомендую заказчику отразить вышеизложенную формулу в основном тексте тендерной документации;
***заказчик должен указать свой регион;
****заказчик определяет конкретный орган, руководствуясь принципом доверия.
В следующей статье «Тендерный демпинг». Методы противодействия – Часть 3 мы с вами поговорим о том, какие существуют методы противодействия «тендерному демпингу»?
Автор: Олег Буяльский,юрист, эксперт в сфере публичных закупок, основатель и координатор проекта «B&PLOS» (Business & Personal Legal Outsourcing Service)
