В судебной практике различных государств в различные исторические периоды к особым мнениям относятся по-разному. К примеру, известный судья Верховного Суда США Дж. Маршалл с приходом на должность (1801 г.) настолько отстаивал позицию единогласия внутри суда, что присоединялся к мнению большинства даже если решение полностью противоречило его внутреннему убеждению. Такая позиция, по его мнению, должна была повысить авторитет наивысшего судебного органа и консолидированость судей при разрешении важнейших вопросов, которые были поставлены перед судом. Но побороть индивидуализм судей при вынесении решений ему так и не удалось.
Теперь же для США особое мнение судьи Верховного Суда возведено в отдельный жанр юридического мастерства: распространённым убеждением считается, что если решение наивысшего суда не содержит особых мнений, то оно является «непроработанным», «сырым», даже если оно и принято единогласно. Такой парадокс заключается в том, что судья, выразивший особое мнение, не обязательно не согласен с резолютивной частью решения: судья может быть не согласен с отдельными мотивами, либо же посчитать необходимым расширить мотивировку дополнительными аргументами.
Многолетняя непрерывная деятельность Верховного суда США и судебной системы в целом позволила сформировать целую доктрину в отношении особых мнений. Например, существует такое понятие, как «множественное мнение» (plurality opinion) – ситуация, когда ни одна из точек зрения не поддерживается большинством, но в то же время хотя бы одна из них набрала наибольшее количество голосов относительно других. При этом судами нижестоящих инстанций учитывается позиция, занятая теми членами суда, которые согласились с решением в своих мнениях по самым узким основаниям.
Аргументами против особого мнения как такового можно выделить следующие тезисы:
- особое мнение вредит монолитности судебного решения в глазах профессионального юридического сообщества и общественности, особенно если решение было принято с минимальным перевесом голосов. В данном случае судьи низших инстанций будут с опаской применять такой шаткий прецедент, что не будет способствовать правовой определённости;
- Особое мнение не является проявлением независимости суда, поскольку данный принцип реализуется, прежде всего, независимостью от сторон спора и от государства, однако не отделяет судью от большинства состава суда, поскольку обязанность подписать решение у судьи остается;
- Особое мнение может быть использовано сторонами, дисциплинарными органами против судьи, высказавшего его. Особенно данный пункт актуален для Украины, где продолжается судебная реформа, а судьи находятся под пристальным вниманием общественности, квалификационно-дисциплинарных органов при прохождении оценивания или при прохождении конкурса в Верховный Суд и новосозданные специализированные суды;
- Обнародование особого мнения может нарушать тайну совещательной комнаты, поскольку им неизбежно затрагиваются вопросы, которые были камнем преткновения во время обсуждения.
Позитивными же аспектами особого мнения можно считать:
- возможность влияния на последующую судебную практику;
- дополнить, разъяснить или поставить под сомнение аргументацию, изложенную в судебном решении;
- особое мнение не является судебным решением, а потому к нему не выдвигается формальных требований по содержанию и структуре, что позволяет судье более вольно, избегая компромиссности в изложении, разъяснить собственную позицию;
- выявить «шаткую» правовую позицию наивысшего суда. Например, когда решение было принято с перевесом в один голос, есть основания полагать, что в ближайшее время данная позиция либо «укрепится» за счёт убеждения несогласных судей, либо же наоборот, будет изменена, если несогласным судьям удастся своим особым мнением переубедить большинство. И это является естественным процессом плавной трансформации судебной практики, когда изменение правовой позиции происходит без резких непредсказуемых скачков, последовательно и предсказуемо.
Как известно, процессуальные кодексы в Украине регулируют порядок принятия решения коллегиальным составом суда: при принятии решения по каждому вопросу ни один из судей не вправе воздерживаться от голосования и подписания решения или постановления. В то же время судья, не согласный с решением, может письменно изложить свое особое мнение. О наличии особого мнения сообщается участникам дела без оглашения его содержания в судебном заседании. Особое мнение приобщается к делу и является открытым для ознакомления. Данные положения закреплены в ст. 35 ГПК, 34 ХПК, 34 КАС, 375 УПК.
Из данных положений однозначно следует, что судья может не согласиться с принятым решение, однако изложение особого мнения остается его правом, а не обязанностью. Единственным исключением из данного правила является предусмотренная процессуальными кодексами обязанность судьи, не согласного с решением о передаче (отказ в передаче) дела на рассмотрение палаты, объединенной Палаты и Большой Палаты, письменно изложить свое особое мнение в постановлении о передаче дела на рассмотрение палаты, объединенной Палаты и Большой Палаты Верховного Суда или в постановлении, принятом по результатам кассационного рассмотрения.
Поскольку в большинстве случаев нормативной обязанности письменно излагать свое несогласие с вынесенным решением украинское законодательство не содержит, реализация права изложения особого мнения остаётся на усмотрение судьи.
И здесь в процесс отправления правосудия каждым конкретным судьей вмешивается особый моральный и профессиональный аспект: просто не поддержать мнение большинства или выразить при этом своё аргументированное мнение. А в условиях реформирования судебной системы и процессуального законодательства очень важно не умалчивать отдельные дискуссионные моменты (материального или процессуального характера), а высказывать конкретные мнения на этот счёт.
Абсолютно очевидно, что проблематика особых мнений наиболее тесно касается деятельности Верховного Суда, заданием которого, в том числе, является построение единообразия судебной практики. В отношении деятельности наивысшего судебного органа наша страна оказалась в уникальной ситуации не только в разрезе собственной истории, но и в мировом масштабе: формирование Верховного Суда происходила на началах допуска не только судей, но и адвокатов, ученых.
И это довольно важный и показательный момент: в американской правовой доктрине существует такое понятие, как «эффект новичка», «акклиматизационный эффект». Суть данного явления состоит в том, что принятие судебных решений относительно менее предсказуемо в начале срока полномочий судьи, но имеет тенденцию к более предсказуемому расположению после того, как судья «акклиматизируется» к своей роли в суде. Но данный эффект был исследован в отношении судей нижестоящих инстанций, которые были переведены в вышестоящую инстанцию, тогда как для Украины характерна другая ситуация – лица, у которых до этого вообще не было судейского опыта, вошли в состав наивысшего судебного органа.
Выше уже было указано, что институт особого мнения играет важную роль в утверждении или отвержении изначально «шатких» правовых позиций. И если в США данный аспект играет потенциально слабую роль, ведь рассматривают дела все девять судей ВС США, а поэтому они либо уже знакомы с позицией коллег по данному вопросу, либо ознакомятся с позицией во время обсуждения, то в Украине ситуация иная. Помимо того, что структура Верховного Суда предусматривает его деление на Большую Палату и кассационные суды, дело может рассматриваться коллегией, палатой, объединенной палатой. С учетом того, что Закон Украины «О судоустройстве и статусе судей» предусматривает численный состав Верховного Суда до 200 судей, говорить в таких условиях каком-либо убеждении не приходится возможным, что ставит под сомнение формирование единой судебной практики внутри кассационных судов Верховного Суда.
Следствием данной ситуации уже стало то, что Верховный Суд начал отступать от собственных же правовых позиций. К примеру, Большая Палата своим постановлением от 4 сентября 2018 года по делу № 823/2042/16:
- подтвердила выводы Большой Палаты ВС, изложенные в постановлениях от 4 апреля 2018 года по делу № 817/1048/16, от 18 апреля 2018 года по делу № 804/1001/16 при рассмотрении споров в подобных правоотношениях;
- отступила от позиций, изложенных в постановлениях от 4 апреля 2018 года в делах № 817/567/16 и № 826/9928/15, от 10 апреля 2018 года по делу № 808/8972/15, от 16 мая 2018 года по делу № 826/4460/17, от 23 мая 2018 года по делу № 815/4618/16, от 5 июня 2018 года по делу № 804/20728/14, от 12 июня 2018 года по делу № 823/378/16, от 13 июня 2018 года по делам № 820/2675/17 и № 803/1125/17.
Как видно из вышеприведенного перечня, в один и тот же день (4 апреля 2018 года) в трёх делах были высказаны кардинально разные позиции по одному и тому же вопросу. При этом особые мнения высказывались судьями только по делу № 823/378/16 (единоличное судьей Сытник Е.Н. и совместное судьями Бакулиной С.В., Кибенко Е.Р., Гудымой Д.А., Рогач Л.И., Данишевской В.И., Уркевичем В.Ю.).
На данном примере видно, что особое мнение сыграло свою роль: сначала было высказано особое мнение, а уже через пару месяцев данного мнения стало придерживаться большинство судей. Этому способствовало то, что Большая Палата относительно малочисленная и рассматривает дела полным составом, тогда как для кассационных судов в составе Верховного Суда построение единой практики является более проблематичным, поскольку дело может рассматриваться коллегией, палатой, объединенной палатой.
Не способствует построению единой судебной практики и тот факт, что в постановлении по делу не указывается информация о наличии особых мнений, который в силу особенностей ЕГРСР отображаются в форме отдельного документа.
Не следует также забывать, что вследствие применения установленных процессуальным законодательством фильтров, для значительного числа дел доступ к кассационному пересмотру будет закрыт: в этих делах именно суды апелляционной инстанции станут последней инстанцией, а потому построения единообразной практики по малозначимым делам добиться будет еще сложнее.
Возвращаясь к изначальному вопросу, обязан ли судья обосновывать своё несогласие с судебным решением, однозначного ответа быть не может. Судьям следует искать баланс и в каждом конкретном случае учитывать значимость мотивов несогласия для итогового результата разрешения дела и количество судей, которые высказывают аргументы, отличающиеся от компромиссной позиции. Особое мнение не должно сводиться к пустому самопиару, тем самым отнимая время судьи на рассмотрение более значимых вопросов.
При этом, основная проблема принятия решения (в том числе и относительно особых мнений) лежит не в процессуальной или профессиональной плоскости, а в организации «внутренней кухни» суда. Судья БП ВС Елена Кибенко указывала на такие сложности (территориальная удаленность судей, несовпадение графиков судей, огромная нагрузка, несовершенство программного обеспечения и т.д.), из-за которых полноценного обсуждения проекта решения по факту не происходит, а значит особое мнение пишется уже постфактум, когда повлиять на принятое решение судья уже не может. Но даже в этом случае сила особого мнения сможет сыграть свою роль при принятии последующих решений.
Надеемся, что постепенное снижение нагрузки на Верховный Суд в результате рассмотрения оставшихся нерассмотренных дел и применения процессуальных фильтров, даст возможность судьям Верховного Суда в полной мере воспользоваться инструментом особого мнения в ситуациях, когда это уместно.
Автор: кандидат юридических наук, доцент, судья, председатель Киевского районного суда города Одессы, председатель ОО «Ассоциация следственных судей Украины» Сергей Чванкин.
