В ответ на запрос о консультативном заключении, сделанный Конституционным Судом Армении, ЕСПЧ единогласно вынес свое второе консультативное заключение после принятия Протокола 16 к Европейской конвенции о правах человека, вступившего в силу в 2018 году.
Вопросы, задаваемые Конституционным Судом Армении, были сформулированы следующим образом:
«1) Имеет ли понятие« закон» в соответствии со статьей 7 Конвенции и упоминаемое в других статьях Конвенции, например, в статьях 8-11, одинаковую степень качественных требований (определенность, доступность, предсказуемость и стабильность)?
2) Если нет, каковы стандарты разграничения?
3) Соответствует ли уголовный закон, который определяет преступление и содержит ссылку на определенные правовые положения правового акта с высшей юридической силой и более высоким уровнем абстракции, требованиям определенности, доступности, предсказуемости и стабильности?
4) В свете принципа отсутствия обратной силы в уголовном праве (пункт 1 статьи 7 Конвенции), какие стандарты устанавливаются для сравнения действующего уголовного закона на момент совершения преступления и измененного уголовного закона, чтобы определить их контекстуальные (существенные) сходства или различия?
В июле 2018 года Ереванский суд арестовал Роберта Кочаряна на два месяца по делу о разгоне акций протеста в марте 2008 года. 13 августа апелляционный суд Армении освободил из-под стражи бывшего президента на основании конституционной нормы о неприкосновенности бывших глав государства. Суд не исключил полное закрытие уголовного дела об узурпации государственной власти, хотя экс-глава остался обвиняемым[ 7 декабря 2018 года вновь арестован. 18 мая 2019 года суд вновь освободил Кочаряна из-под ареста под поручительство, но 25 июня Кочарян был арестован в третий раз по решению апелляционного суда Армении.
ЕСПЧ отметил, что не может ответить на первые два вопроса, поставленные Конституционным судом Армении. В частности, он не смог найти никакой прямой связи между вопросами и продолжающимися внутригосударственными разбирательствами, которые были возбуждены против бывшего президента Роберта Кочаряна за якобы попытку свержения конституционного порядка в 2008 году.
Третий вопрос Конституционного суда заключался в том, является ли положение, определяющее преступление и упомянутое правовое деяние, имеющее высшую юридическую силу и более высокий уровень абстракции, таким, которое может отвечать требованиям Конвенции в отношении определенности, доступности, предсказуемости и стабильности.
Этот вопрос касался того факта, что Кочарян был обвинен в правонарушении, которое было определено с использованием техники «общего упоминания» или «законодательства посредством ссылки». В частности, в статье 300.1 содержатся ссылки на статьи 1–5 и пункт 1 статьи 6 Конституции Армении. Согласно Конституционному суду, указанные правовые положения имели высшую юридическую силу в иерархии правовых норм и были сформулированы с более высоким уровнем абстракции, чем Уголовный кодекс. По сути, Конституционный суд спрашивал, совместима ли эта ситуация со статьей 7 Конвенции и, прежде всего, с требованиями ясности и предсказуемости. ЕСПЧ повторил свое прецедентное право в отношении правовой определенности и предсказуемости и сослался на дела, которые включали положения уголовного права, устанавливающие составные элементы преступления, ссылаясь на положения или принципы конституционного права или другие области права. Суд установил, что в прецедентном праве указывалось, что использование в уголовном праве метода «общей ссылки» или «законодательного акта путем ссылки» само по себе не является несовместимым со статьей 7. Хотя он не дал четкого заявления об этом, он косвенно согласились с использованием таких методов и определили, является ли рассматриваемый уголовный закон достаточно точным и предсказуемым. Кроме того, сравнительно-правовой опрос, проведенный для консультативного заключения, показал, что многие государства Совета Европы использовали такой метод для определения уголовных преступлений против конституционного строя.
Суд пришел к выводу, что использование метода «общей ссылки» или «законодательства посредством ссылки» при криминализации действий само по себе не является несовместимым со статьей 7. Два положения — ссылка на положение и само положение вместе взятые, должны позволять отдельным лицам предвидеть, в случае необходимости, с помощью юридических консультаций, какое поведение может привести к их уголовной ответственности. Это в равной степени относится к ситуациям, когда отсылочное положение имеет более высокий иерархический ранг в правовом порядке или более высокий уровень абстракции, чем ссылочное положение.
Наиболее эффективный способ обеспечения ясности и предсказуемости заключается в том, чтобы ссылка была явной, а в ссылочном положении были изложены элементы правонарушения, тогда как ссылочные положения не могли расширить сферу криминализации в ссылочном положении. Суд, применяющий эти положения, должен был оценить, была ли предусмотрена уголовная ответственность в обстоятельствах дела.
Четвертый вопрос Конституционного суда касался критериев в соответствии со статьей 7 (не наказания без закона) Европейской конвенции для сравнения двух различных версий правового акта на предмет их соответствия принципу отсутствия обратной силы уголовного права. ЕСПЧ установил, что такие оценки должны учитывать конкретные обстоятельства дела (принцип конкретизации), а не проводиться абстрактно.
В частности, Кочарян был обвинен по статье Уголовного кодекса, которая вступила в силу только после рассматриваемых событий. Конституционный суд утверждал, что эти две статьи существенно различались, и спросил, в отношении изменений в определении преступления свержения конституционного строя, какие стандарты применяются в соответствии со статьей 7 для сравнения действующего законодательства на момент совершения преступления и измененного уголовного закона. Суд отметил, что его сравнительно-правовое исследование показало, что многие государства-члены при оценке принципа отсутствия обратной силы уголовного права использовали принцип «конкретизации», то есть при рассмотрении конкретных обстоятельств дела для оценки, был ли новый закон более или менее благоприятным для обвиняемого, чем действовавший на момент предполагаемого преступления. Этот принцип также нашёл отражение в прецедентной практике Суда.
ЕСПЧ повторил, что статья 7 безоговорочно запрещает ретроспективное применение уголовного закона в ущерб обвиняемому, в то время как его прецедентное право устанавливает принцип ретроспективного применения более мягкого уголовного закона. Суд сослался на несколько дел, которые касались переквалификации обвинений в соответствии с измененным вариантом Уголовного кодекса (Г. против Франции, Ульд Да против Франции, Берарди и Муларони против Сан-Марино, и Ролена против Чешской Республики) или принцип отсутствия обратной силы (Мактуф и Дамьянович против Боснии и Герцеговины). В обоих случаях Европейский Суд рассмотрел конкретные обстоятельства дела. Напротив, оно не касалось формальных классификаций или названий, присвоенных уголовным преступлениям в соответствии с национальным законодательством.
Суд счел, что на вопрос о том, будет ли применение статьи 300.1 Уголовного кодекса 2009 года в деле г-на Кочаряна нарушать принцип отсутствия обратной силы, содержащийся в статье 7 Конвенции, нельзя ответить абстрактно. Вместо этого, статья 7 требует конкретной оценки, исходя из конкретных обстоятельств дела. Национальные суды должны были сравнить правовые последствия применения любой из двух статей, изучить предполагаемые действия или бездействие обвиняемого и другие конкретные обстоятельства. В частности, суды должны были установить, все ли составные элементы преступления и другие условия были выполнены в соответствии с положениями Уголовного кодекса, действовавшими на момент событий. В противном случае статья 300.1 Кодекса 2009 года не может считаться более снисходительной и не может применяться. Также не может применяться новое положение, если суды установят, что оно повлечет за собой более серьезные последствия для обвиняемого, чем предыдущая статья 300. Таким образом, национальные суды должны были учитывать конкретные обстоятельства дела (принцип конкретизации), чтобы установить, для целей статьи 7 закон, принятый после того, как преступление предположительно было совершено, был более или менее благоприятным для обвиняемого, чем закон, действовавший на момент совершения преступления. Если последующий закон был более строгим, он не мог быть применен.
