Щороку кафедрою цивільного процесу Національного університету «Одеська юридична академія» проводиться науково-творчий марафон «Тиждень цивільного процесу», одним із заходів якого став Конкурс наукових робіт, що відбувся 30 березня 2021 року.
Відзначаючи переможців — молодих правників видання «Я і Закон» публікує конкурсні роботи переможців.
І місце
Смирнова Марта
ДЕЯКІ АСПЕКТИ ЗДІЙСНЕННЯ МЕДІАЦІЇ АДВОКАТАМИ
Згідно зі статтею 8 Правил адвокатської етики адвокат має, за можливості, сприяти позасудовому врегулюванню спорів між клієнтом та іншими особами. Одним з методів такого врегулювання є медіація, якою можуть займатись і адвокати (за Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» така діяльність є сумісною з адвокатською). Особливості участі адвоката в урегулюванні правових спорів в якості медіатора, зокрема особлива предметна сфера цієї діяльності, роль адвоката як незалежного та неупередженого посередника, були визначені Понасюком А. М. [1, с.7-9]. Нещодавно реорганізований Комітет з питань медіації вже цілих 5 років розвивав медіацію в Україні та сприяв становленню інституту медіації в адвокатській спільноті (і продовжує, але тепер з іншою, більш загальною назвою — Комітет з питань альтернативного врегулювання спорів). В свою чергу, при Академії адвокатури ще з 2011 року функціонує школа медіації. Але не всі аспекти здійснення цієї діяльності адвокатами віднайшли чітке нормативне закріплення.
На сьогодні існує лише законопроект «Про медіацію». На мою думку, спеціальний закон про медіацію Україні потрібен і необхідно щоб він, окрім визначення основних засад цієї діяльності, встановлював чіткий порядок притягнення медіаторів до відповідальності. Зараз він існує доволі фрагментарно в різних нормативно-правових актах. Можливо є сенс навіть регламентувати створення органу оскарження, щоб не обмежувати клієнтів та медіаторів єдиним засобом захисту порушених під час медіації прав (а саме – судом). Також спеціальний закон потрібен хоча б тому, що підписана 07.08.2019 р. Міністром юстиції України Конвенція ООН про Міжнародні угоди про врегулювання спорів за результатами медіації (Сінгапурська конвенція про медіацію)[2]. Конвенція має на меті створення ефективних механізмів приведення у виконання угод за результатами медіації, підвищення затребуваності медіації у комерційних спорах; імплементація її положень вимагає прийняття спеціального закону для виконання задач відповідних реалізації поставленої мети. Однак слід зазначити, що сфера застосування Конвенції обмежена міжнародними комерційними спорами, спори щодо приватних, сімейних відносин та спори щодо спадкового й трудового права зі сфери застосування Сінгапурської Конвенції виключаються. Доктор юридичних наук Наталія Мазаракі пропонує такі варіанти імплементації положень Конвенції до національного законодавства як внесення конкретних змін до Цивільного процесуального, Господарського процесуального кодексів України та Закону України «Про нотаріат»[3]. Але на мою думку формування чіткого правового регулювання медіації в Україні має починатися не з часткових змін вже існуючого законодавства, ще й лише стосовно комерційних спорів, а зі створення нормативно правового акту узагальнюючого характеру – спеціального закону про медіацію.
Взагалі, як правова послуга медіація в нашому правовому полі згадується вперше у п.4 ч.1 ст.1 та п.4 ч.2 ст. 7 ЗУ «Про безоплатну правову допомогу»[4]. Там в складі безоплатної первинної правової допомоги виділяється надання допомоги в забезпеченні доступу особи до вторинної правової допомоги та медіації. Адвокат-медіатор, як особа що надає послуги на комерційній або некомерційній основі (probono), може бути притягнений до цивільної відповідальності на підставі договору, в цьому випадку – договору про надання послуг з медіації. Коли ж медіатор порушує медіаційну процедуру, умови конфіденційності, строки та умови виконання зобов’язань, завдає сторонам процесу медіації моральної чи матеріальної шкоди – таку особу до відповідальності можна притягнути лише через суд. Сторони мають повне право звернутися до суду із позовом про захист порушеного права. Якщо ж вчинене медіатором має ознаки складу кримінального правопорушення, то відповідальність медіатор нести буде кримінальну. В тому випадку коли медіатор є ще й членом громадської організації, то він може потенційно нести ще й дисциплінарну відповідальність, передбачену локальним правовим актом тієї організації. Так само стаття 21 Правил адвокатської етики, в свою чергу, передбачає дисциплінарну відповідальність за вчинення дисциплінарного проступку у виді попередження, зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на певний строк або позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України[5].
Питання стосовно таких категорій як професійна етика медіатора, на мою думку, повинні регулюватись «Правилами етики медіаторів», які мають бути створені на основі Європейського кодексу поведінки медіаторів, котрий розробила та прийняла на конференції в Брюсселі 2 червня 2004 року ініціативна група посередників за підтримки Європейської комісії[6]. Проте чи не виникнуть суперечності між Правилами адвокатської етики та Правилами етики медіаторів під час здійснення процедури медіації? Адвокат може бути медіатором, але він не перестає в цей час бути адвокатом. Надаючи послуги з медіації широкому колу осіб адвокат ризикує зібрати собі «букет» потенційних конфліктів інтересів. Це має бути регламентовано профільним законом, разом із деталями участі адвоката в процедурі, а саме ролі й повноважень адвоката під час медіації. Проект Закону «Про медіацію» одним з основних принципів здійснення медіації визначає нейтральність та неупередженість медіатора, що безперечно є обґрунтованим[7]. Але за відсутності імперативних засад та принципу змагальності сторін у процедурі медіації, втрачається зміст у залученні в якості медіатора саме адвоката, а не, наприклад, юриста, психолога чи як у США — судді на волонтерських засадах (зазвичай на пенсії). Проте досвід США також має проблемні аспекти при застосуванні його у національній правовій площині. Не всі судді можуть бути зацікавленими або мати здібності до врегулювання спорів. Існують ризики маніпуляції з незафіксованими приватними зустрічами між сторонами та суддею та ризики зловживання процедурою сторонами з метою заміни судді у разі відсутності підстав для його відведення.
Медіатор, який також є адвокатом, як правило, має високу кваліфікацію у наданні юридичних консультацій, проте не може її надавати. Наприклад, якщо подружжя, що розлучається, вирішує поспілкуватися з адвокатом-медіатором, медіатор може пояснити особливості щодо опіки обом з подружжя, але не може давати поради стосовно подальших кроків сторін[8]. І хоча адвокати-медіатори не дають порад, вони, як правило, більш підготовлені до процесу, ніж медіатори, що не є адвокатами і тому можуть робити відповідні пропозиції сторонам щодо того, коли слід призупинити медіацію і звернутися за консультацією безпосередньо до адвоката. [9, с.26-29]. Щодо конфіденційності процедури медіації можна навести приклад з іноземної судової практики, а саме справи «Чемпіон Конкорд проти Лау Кун Фу», у якій принципове значення принципу конфіденційності медіації було якраз таки ставиться під сумнів[10]. Суддя вимагав залучити медіатора-адвоката до справи як свідка, тим самим змушуючи його порушити принцип конфіденційності процедури медіації. В цій справі до засідання за участю медіатора не дійшло, оскільки сторони вирішили піти на мирову, але цікаво що такий варіант взагалі розглядався судом як можливий, а медіатором як допустимий. В Гонконзі інтерес провадження перевищує вимоги конфіденційності.
Для популяризації медіації в державах ЄС існує директива Європейського парламенту та Ради ЄС від 21 травня 2008 р. №2008/52/ЕС про певні аспекти медіації в цивільних та комерційних справах, яка, зокрема, гарантує сторонам можливість звернення до суду після процедури медіації, бо на період її проведення строки позовної давності тимчасово зупиняються[11]. Це положення є неабиякою відправною точкою для зловживання адвокатами процедурою медіації з метою затягування процесу, аби, наприклад, накопичити необхідну доказову базу. Адвокат в силу положення директиви може просто користуватися механізмом медіації допоки не прийде зручний момент аби заявити, що медіаційної угоди дійти не можливо і запропонувати продовжити розгляд спору в судовому порядку. Однак слід зазначити, що дія даної директиви розповсюджується тільки на спори, в яких принаймні одна зі сторін проживає або зареєстрована в державі ЄС, відмінній від місця проживання або місця реєстрації будь-якої іншої сторони на дату домовленості про використання процедури медіації або на дату судового наказу, що зобов’язує сторони до вирішення спору в порядку медіації. Тож випадки зловживання на основі положень директиви – скоріше виключення, аніж «процесуальна диверсія». Адвокат, знайомий з медіацією, її принципами і відмінностями від інших способів вирішення спорів, може відігравати позитивну і конструктивну роль в цій процедурі, стимулюючи просування справи вперед, відслідковуючи юридичну частину процесу. Але професійні якості адвоката не знаходять свого відображення у повному обсязі в цій процедурі, що може сприяти нехтуванню адвокатами принципом самовизначення сторін, який дозволяє сторонам приймати рішення, що не завжди ґрунтується на правовій позиції, але відображає і задовольняє інтереси сторін у спорі[12, с.34-37].
Медіація потребує більш детального правового врегулювання, а саме профільного законодавства, яке здатне ефективно регламентувати відносини в сфері медіації. Положення законопроекту від 15 липня 2020 р. дають надію на те, що ця діяльність буде належним чином врегульована. Але і цей законопроект не ідеальний – досі залишаються етичні питання, що потребують свого розгляду та спірні моменти, які треба переглянути. Також прикінцеві та перехідні положення проекту закону пропонують внести зміни до низки нормативно-правових актів, таких як Господарський, Цивільний процесуальний кодекси України та Кодекс адміністративного судочинства України. Така пропозиція законодавця зробить процес набрання законом чинності дуже довгим, в той час коли закон потрібен якнайшвидше через все більш зростаючу популярність медіації.
Не без контроверсій, але медіація для адвокатів має більше “pros”, аніж “contras”. Адвокатура, як самостійна, свідома та незалежна інституція має очолити ці процеси. Зокрема на чолі розвитку інституту медіації має стояти Комітет, основним завданням якого є розробка проектів актів законодавства, а одним з основних зобов’язань як частини судової системи України – прагнення до відповідності національного законодавства європейським стандартам.
Список використаних джерел
- Понасюк А.М. Участие адвоката в урегулировании юридических споров посредством медиации: дис. канд. юр. наук: спец.12.00.11 «Судебная власть, прокурокский надзор, организация правоохранительной деятельности» / А. М. Понасюк / – М., 2011. – 269 с.
- Потемкина Ю.Конвенция ООН «О международныхсоглашениях по результатам медиации» какновыйинструмент в международнойторговле. Юрист & закон. №35. URL: https://www.asterslaw.com/content/news/files/ysp_193_rus_1570181176_ru.pdf (дата звернення 26.03.2021).
- Імплементація Сінгапурської конвенції: пошук оптимального рішення, презентація Наталії МазаракіURL: https://ki.arbitr.gov.ua/userfiles/media/nedry/present/mazaraki2310.pptx
- Про безоплатну правову допомогу : Закон України від 2.06.2011 р. №3460-VI / Верховна Рада України.URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3460-17#Text (дата звернення 26.03.2021).
- Правила адвокатської етики, затверджені звітно-виборним з’їздом адвокатів України 09 червня 2017 року / Верховна Рада України. URL: http://unba.org.ua/assets/uploads/3ae9a115a40b9a5bc04f_file.pdf(дата звернення 26.03.2021).
- Програмний документ «Інтеграція медіації в судову систему України», підготовлений Тетяною Кисельовою у рамках проекту Ради Європи «Підтримка впровадженню судової реформи в Україні». URL: https://rm.coe.int/kyselova-t-mediation-integartion-ukr-new-31-07-2017/168075c1e7 (дата звернення 26.03.2021).
- Проект Закону України «Про медіацію» № 3665 від 15. 07. 2020HJAр. URL: http://wc1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc34?id=&pf3511=57463&pf35401=369535. (дата звернення 26.03.2021).
- RonánFeehily. CommercialMediationandtheCostsConundrumChristopherTo. International Standards for Commercial Mediators.URL: https://www.academia.edu/39017027/Commercial_Mediation_and_the_Costs_Conundrum. (дата звернення 26.03.2021).
- NationalAlternativeDisputeResolutionAdvisoryCouncil, ADR Terminology: A DiscussionPaper (2002) 10. The interest-based approachtonegotiationwaspopularizedinRogerFisherandWilliam I. Ury, GettingtoYes: NegotiatingAgreementWithoutGivingIn (PenguinPress, 1981).
- ChampionConcordLimitedvLauKoonFoo [2011] 14 HKCFAR 837 http://www.hkcfa.hk/data.json?src=pdf_printedcase_pdf&lang=C&case_court_sys=FA&case_type=CV&case_ser_no=11&case_yr=2015&i_doc_int_no=2. (дата звернення 26.03.2021).
- Директива Европейскогопарламента и Совета о некоторых аспектах посредничества (медиации) в гражданських и коммерческихделах от 21.05.2008 г. №2008/52/ЕС URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_a95#Text. (дата звернення 26.03.2021).
- Виноградова О. І. Проблеми запровадження інституту медіації / О. І. Виноградова // Вісник Верховного Суду України. – – № 10. – С. 34–37.
