Схоже, що проблему покарання за незаконне поводження зі зброєю за відсутності закону, який регулює порядок її обороту Верховний суд намагається вирішити підміною правових понять
Вже близько трьох років триває дискусія правників щодо можливості притягати до кримінальної відповідальності за незаконне поводження зі зброєю за відсутності закону, який визначає порядок цивільного обороту зброї. За цей час судами по всій Україні ухвалено сотні рішень, якими прокурорам поверталися обвинувальні акти, бо в них не зазначено, який закон порушила особа, котру обвинувачено у незаконному поводженні зі зброєю. Протягом 2018 року ухвалено понад десять виправдувальних вироків, які мотивовані принципом права, за яким: “Ніхто не може бути покараний за порушення чогось, що не заборонено законом”. Нині в України не існує закону, який забороняє чи встановлює обмеження обігу зброї.
Натомість, порядок поводження зі зброєю на цей час регулюється міліцейською інструкцією, яка затверджена наказом МВС № 622 і не може вважатися правомочним актом, який може визначати правовий режим власності на такі речі. Адже норми Конституції та Цивільного кодексу встановлюють, що питання оборотоздатності речей визначаються ВИКЛЮЧНО законом. Проект такого закону, зокрема #1135-1, знаходиться у ВРУ вже близько 5 років без розгляду.
Саме тому у виправдувальних вироках відносно обвинувачених у незаконному поводженні зі зброєю суди констатували, що наявність міліцейської інструкції не свідчить про існування закону, норми якого обвинувачена особа могла б порушити і відповідно бути покараною.
Проте новий Верховний суд у 2018 році зробив дві спроби визнати за можливе покарання за незаконне поводження зі зброєю за відсутності відповідного закону.
У першій постанові від 31.05.2018 Верховний суд зазначив, що для застосування статті 263 Кримінального кодексу, яка передбачає відповідальність за поводження зі зброєю без передбаченого законом дозволу необхідно аналізувати відповідний закон, але, виходячи з цього, на думку суду, поняття «закон» має широке тлумачення, яке включає в себе інші нормативні акти. При цьому, Верховний суд не уточнив, чи можуть під законом, який визначає порядок обороту зброї розумітися підзаконні акти Кабінету міністрів України або ж міліцейська інструкція N 622.
У другій постанові Верховного суду від 04.12.2018 зроблено досить широкий аналіз статті 263 Кримінального кодексу, яким обґрунтовано можливість притягнення до кримінальної відповідальності за незаконне поводження зі зброєю за відсутності закону про зброю.
Проте у цьому висновоку Верховного суду спостерігаємо порушення законів логіки, що призводить до підміни понять «закон» на «законодавство», «передбачений законом дозвіл» на «дозвіл» та наявності суперечності у тексті. У такому випадку може мати місце маніпуляція поняттями. Спробуємо із цим розібратися.
04.12.2018 року в результаті розгляду справи №161/3885/16-к була прийнята постанова Верховного Суду (надалі також — “Постанова”), у якій зроблені висновки щодо ст. 263 Кримінального кодексу України, а саме:
- Суд зазначає, що ЄСПЛ у справі «Вєренцов проти України» розглядав ситуацію з бланкетною нормою, коли особа була притягнена до адміністративної відповідальності, зокрема, за порушення порядку проведення демонстрацій за відсутності чітко встановленого в законодавстві такого порядку, що призвело до порушеннястатті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
- Однак, конструкція частини першоїстатті 263 ККістотно відрізняється від конструкції статті 185-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, яка була предметом розгляду у справі Вєренцова.
- Диспозицію частини першоїстатті 263 ККне можна вважати бланкетною, оскільки вона не посилається на інші закони чи нормативні акти у визначенні заборонених діянь, а визначає їх у своєму тексті. Відповідно до цього положення забороняються: «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв».
Власне ця заборона і є диспозицією частини першої статті 263 КК, яка супроводжується визначеними в цьому ж положенні санкціями.
- Відсилка до іншого «закону» міститься не в диспозиції цієї норми, а у формулюванні умови, яка визначає, коли її диспозиція може бути застосована: «без передбаченого законом дозволу». Якщо «дозвіл» відсутній — умова виконана, і діє диспозиція частини першоїстатті 263 КК, тобто заборона «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв». Навпаки, наявність відповідного дозволу свідчить про відсутність передбаченої законом умови, за якої диспозиція цього положення може бути застосована.
- Умови, що визначають застосування диспозиції норми, в теорії права відносять до гіпотези норми. Таким чином, слова у частині першійстатті 263 КК«без передбаченого законом дозволу» визначають один із елементів гіпотези норми, який — поряд із загальними елементами умов настання кримінальної відповідальності, що містяться в Загальній частиніКримінального кодексу України, — визначає можливість застосування диспозиції і, відповідно, санкції частини першої статті 263 КК.
- В цій частині положення частини першої статті 263 дійсно відсилає за своїм змістом до інших законів, вимагаючи, щоб дозвіл, який виключає кримінальну відповідальність за дії зі зброєю, був передбачений законом. Аналогічні конструкції норм, які містять визначену диспозицію і бланкетну гіпотезу норми, містяться також в інших статтяхКК(див. наприклад, статті 265, 267-1, 268, 290, 321 КК), що є поширеним в кримінальному законодавстві прийомом конструювання складу злочину.
- Сторона захисту наполягає на тому, що при тлумаченні слова «закон» у частині першійстатті 263 ККналежить виходити з вузького розуміння цього терміну, що виключає посилання на нормативний акт нижчого рівня. Але якщо слідувати за цією логікою, «дозвіл», виданий не на підставі «закону» у вузькому розумінні, а на підставі підзаконного акту, не може вважатися «передбаченим законом дозволом» у значенні частини першої статті 263 КК. Іншими словами, за такого тлумачення, особа, яка має дозвіл, виданий на підставі відомчого нормативного акту, має притягатися до кримінальної відповідності за частиною першою статті 263 КК, оскільки такий дозвіл не відповідає вимозі, визначеній цим положенням.
Проаналізуємо кожен з цих висновків з точки зору логіки.
Норма бланкетна чи не бланкетна? Порушується порядок чи не порушується?
У Постанові (п.п. 20-21) зазначається, що висновки з рішення Європейського суду з прав людини у справі “Вєренцов проти України” до сттатті 263 Кримінального кодексу не можуть бути застосовані, оскільки в справі “Вєренцов проти України” суд розглядав ситуацію з бланкетною нормою, яка встановлювала відповідальність за порушення певного порядку.
Натомість, стаття 263 на думку Верховного суду не є бланкетною, як у випадку справи “Вєренцов проти України”, оскільки її диспозиція не є бланкетною.
Проте для визначення структури “норми” теорія права та Верховний суд оперують поняттями гіпотези та диспозиції. Якщо стаття 263 за твердженням Верховного суду складається з гіпотези та диспозиції, при цьому один з цих елементів є визначеним, а інший — “бланкетним”, то норма вцілому не може бути визначеною. Адже, один із її структурних елементів не визначений.
Так, в пунктах 24-25 постанови Верховний суд сам відносить частину норми статті 263 до “бланкетної гіпотези”.
Отже, висновок про те, що норма стаття 263 не є бланкетною, при тому, що вона складається з бланкетної гіпотези суперечить формальній логіці.
Що стосується порушення чи не порушення порядку, то варто звернути увагу на назву статті 263 Кримінального кодексу — “незаконне поводження зі зброєю”. Отже, об’єктивну сторону складу злочину становить поведінка, яка порушує саме законний, а не будь-який інший порядок. Бо ця стаття передбачає відповідальність за дії зі зброєю без передбаченого саме законом дозволу.
Видається логічним, що законність поводження полягає у дотриманні відповідного порядку, який встановлено законом. Тому в сутністному значенні правопорушення, передбачене статтею 185-1 Кодексу про адміністративні правопорушення (далі — КУпАП), яке було предметом розгляду ЄСПЛ у справі “Вєренцов проти України” та правопорушення за статтею 263 Кримінального кодексу не відрізняється, бо стаття 185-1 КУпАП передбачає покарання за порушення порядку проведення мітингів, зборів тощо. Порядок цей, згідно Конституції України повинен визначатися виключно законом. Так само порядок набуття речей у власність визначається виключно законом (ст. 41 Конституції), як і весь правовий режим власності (зокрема володіння, користування, розпорядження речами) теж визначається виключно законом (п. 7 ст. 92 Конституції).
Навіть неправомочний наказ МВС N 622 затверджує саме порядок виготовлення, придбання зберігання зброї …
Отже, стаття 263 КК України теж встановлює відповідальність за порушення порядку, який має визначатися законом.
Забороняє чи не забороняє?
В пункті 22 постанови зазначено, що відповідно до положення статті 263 КК України “забороняються”: «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв».
Проте, стаття 263 не містить слова “заборонено” чи аналогічного терміна (“не допускається”, “зобов’язаний утримуватися”, “не посягати” тощо), таких слів немає і в тексті Загальної частини Кримінального Кодексу.
Натомість, висновок Верховного суду щодо наявності заборони у статті 263 може пояснюватися одним із підходів до розуміння завдань Кримінального кодексу, який визначає, що злочином є вчиненням “зла”, а “зло” заборонено, що само собою зрозуміло (apriori). Перелік злочинів (способів вчинення зла) встановлює Кримінальний кодекс.
Проте і такий підхід розділяє “зло” на дві умовні категорії:
1) “malum in se” (зло, бо таким є);
2) “malum prohibitum” (зло, бо заборонене).
Поводження зі зброєю не може вважатися malum in se (зло, бо таким є). Адже, зброя дуже широко використовується як засіб охорони прав і свобод, суверенітету та територіальної цілісності країни. Також, варто згадати про стрілецькі види спорту та полювання. Якщо виключити твердження, що зброя є “злом, бо таким є”, то залишається висновок, що зброя — “зло, бо заборонене”. Отже, в поводженні зі зброєю для громадян повинен бути спеціальний закон, який встановлює заборони і обмеження, які б гарантували захист від сваволі та непорушну дію принципу правової визначеності. Тобто і в такому випадку необхідним є спеціальний закон про поводження зі зброєю.
Проте на користь того, що призначенням Кримінального кодексу є охорона суспільних відносин, які врегульовані іншими законами свідчить його стаття 1, яка встановлює, що “Кримінальний кодекс України має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання злочинам. З цим також пов’язане поняття «правоохоронні органи».
Межі “законної” поведінки встановлюються найперше Конституцією України, а не Кримінальним кодексом. У протилежному випадку Конституція б виконувала не практичні завдання з регулювання, а швидше номінальні.
Так, Конституція є Основним законом України і саме її норми визначають основні межі “законної” поведінки (ст. 19 та ст. 68), шляхом встановлення заборон та обмежень. Так, стаття 68 Конституції визначає, що кожен зобов’язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України,не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
Наявність фрази “неухильно додержуватися” означає заборону чинити в інший спосіб. Відповідно, недотримання Конституції чи законів має наслідком відповідальність, зокрема і кримінальну. “Не посягати” в значенні “заборонено посягати” на права і свободи, честь і гідність інших людей, як раз і встановлює заборону. Натомість, особлива частина Кримінального кодексу визначає відповідальність за “посягання” на права у певний спосіб (“згвалтування” є різновидом порушення честі та гідності, права на життя та особисту недоторканність; “вбивство” є свавільним порушенням права на життя, що заборонено, зокрема ст. 27 Конституції України та ст. 281 ЦК України і т.д.). До прикладу, недодержання вимог Закону України “Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори”, який встановлює “заборони” щодо обігу наркотичних засобів має наслідок відповідальність за статтями Розділу 13 особливої частини Кримінального кодексу.
Такий підхід забезпечує правову визначеність для громадян, встановлює точні межі допустимої поведінки і убезпечує від сваволі в питаннях притягнення до кримінальної відповідальності. Найголовніше такий підхід дає відповідь на питання: якщо певні дії вважаються “ПравоПорушенням”, то яке “право” порушується?
Маніпуляція поняттями “дозвіл, передбачений законом” та “дозвіл”
У пункті 23 постанови Верховний суд зробив висновок, що в статті 263 КК України відсилка до іншого «закону» міститься не в диспозиції цієї норми, а у формулюванні умови, яка визначає, коли її диспозиція може бути застосована. Нібито відсутність дозволу є виконаною умовою для диспозиції (визначення), а відтак і для санкції (покарання), а наявність “відповідного” дозволу свідчить про відсутність умови.
Тут відбулася звичайна підміна поняття “дозвіл, передбачений законом” на ширше поняття “дозвіл” і з цього припущення зроблено висновок, що за відсутності “дозволу” виконана умова.
При цьому, умовою Верховний суд називає саме словосполучення “без передбаченого законом дозволу”, а не просто “без дозволу” чи “без відповідного дозволу”.
Очевидно, свідомо упущено, що такий дозвіл має бути передбачений саме законом. Проте, керуючись таким загальним розумінням поняття, дозвіл на зброю може виготовити та надати сама собі будь-яка особа, адже законом не встановлено іншого.
Тож, відсутність “закону”, який передбачає дозвіл на зброю робить невизначеною, а відтак відсутньою умову взагалі. За відсутності “умови”, диспозиція і санкція не можуть бути застосовані.
Вибіркові аналогії з іншими статтями Кримінального кодексу
В пункті 24 постанови Верховний суд зазначає, що аналогічні конструкції норм, які містять визначену диспозицію і бланкетну гіпотезу (sic!) норми, містяться також в інших статтях Кримінального кодексу (статті 265, 267-1, 268, 290, 321), що є поширеним в кримінальному законодавстві прийомом конструювання складу злочину.
Проте всі згадані Верховним судом статті Кримінального кодексу, окрім, власне, статті 263 мають своїм об’єктом охорони відповідний, встановлений саме законом порядок. Наприклад, стаття 265, яка є найбільш подібною за конструкцією до статті 263, має таких закони аж три.
Отже, маніпуляцію, викладену Верховним судом, легко побачити у простому порівнянні статей:
ст. 321 — »спеціальний дозвіл»(є закон),
ст. 290 — »дозвіл відповідних органів» (є закон),
ст. 268 — »належний дозвіл» (є закон і міжнародна угода),
ст. 267-1 -«законом дозвіл» (є закон),
ст. 265 — » без передбаченого законом дозволу» (є закон, навіть три),
ст. 263 — «без передбаченого законом дозволу» (закону немає).
Як видно, кожна стаття, яку Верховний суд згадує як аналогію, має закон, який нею охороняється, але суд робить вийняток з аналогій лише для “зброї”.
Підміна поняття “закон” поняттям “законодавство”
В пункті 26 постанови Верховний суд робить твердження, що термін “закон” має розширене тлумачення. З цього суд робить висновок, що поняття “закон” включає в себе всі нормативно-правові акти.
Тут Верховний суд знову маніпулює, підміняючи поняття “закон” і “законодавство”. Адже розширеного тлумачення поняття “закон” не існує. Натомість, існують вузьке і широке тлумачення поняття “законодавство”.
Законом є нормативно-правовий акт, який має найвищу юридичну силу і приймається лише законодавчою владою — парламентом чи безпосередньо громадянами на референдумі.
«Законодавство» є ширшим поняття, до якого поняття “закон” перебуває у відношенні підпорядкування. Окрім законів, у відношенні підпорядкування до поняття “законодавство” перебувають підзаконні нормативні акти (акти Кабінету міністрів, центральних органів виконавчої влади: положення, інструкції і т.д.). Підзаконні акти і закони є різними поняттями. Підзаконні акти не можуть одночасно бути законами і не законами. Обсяги зазначених видових понять не збігаються, вони включаються до обсягу родового поняття «законодавство» (відношення супідрядності).
Графічна схема відображає відношення між поняттями,“законодавство” та “закони” (система законів України)
Графічна схема закону тотожності
Також, з цього приводу, свою думку висловили судді Конституційного суду України у відставці В. Шишкін та П. Стецюк, згідно з якою з точки зору формальної логіки поняття “закон” і “підзаконний акт” (положення, інструкції, розпорядження, постанови та інших.) є несумісними поняттями, які перебувають у логічному відношенні супідрядності до більш загального поняття “нормативно-правовий акт”.
Графічна схема відображає супідрядність між поняттями ,“закон” та “підзаконний акт” по відношенню до загального поняття “нормативно-правовий акт”
Більше того, Верховний Суд в постанові від 02 жовтня 2018 року зробив однозначний висновок, що конституційне поняття “закон” не може мати розширеного тлумачення. Відповідно, акти Кабінету міністрів України не можуть підміняти закони і регулювати відносини, які належать регулювати виключно законами.
Натомість, тлумачення, що термін “закон” у кримінальному кодексі має багатозначний характер призводить до невизначеності, суперечності та сваволі.
Несуперечним є висновок: “Поки немає закону про дозвільний порядок володіння зброєю (законне обмеження), то будь-яке володіння не може мати наслідком юридичної (включно кримінальної) відповідальності згідно зі статтями 8, 19, 23, 41, 68, 92 Конституції України” .
Обмеження обігу речей можливе лише на підставі закону, а не інструкцій МВС.
Відповідальність не можлива за правомірну поведінку, тобто таку, що відповідає Конституції України. Наприклад, у випадках коли особа набула річ відповідно до статті 41 Конституції та володіє нею згідно зі статтями 319 та 328 Цивільного кодексу. Ці норми передбачають свободу набуття і володіння річчю, за винятком випадків, коли таке набуття чи володіння обмежується виключно законом. На момент прийняття ст. 263 КК України (2001) такими законами були Цивільний кодекс УРСР і Закон “Про власність”, які втратили чинність в 2004 та 2007 р.
Підміна поняття “закон” поняттям “законодавством” дозволяє міліцейську інструкцію прирівняти до закону і притягати до відповідальності за її порушення в частині отримання дозволу на зброю. Хоча такий дозвіл не передбачений законом.
Питання замість висновків
Якщо Верховний суд вважає, що закон сформульований достатньо чітко, щоб людина могла передбачити наслідки його порушення, то чи може суд зі своїх висновків дати відповідь на такі питання: “Чи наступить відповідальність особи за володіння гладкоствольною, дульнозарядною рушницею довжиною 650 мм? У якому законі володільцю про це почитати?”
Автори
Партнер АО “ОК”, адвокат Віталій Коломієць
Керуючий партнер АО “ОК”, адвокат Микола Ореховський
За допомогу у підготовці статті дякуємо:
Доктору юридичних наук, професору
Заслуженому діячу науки і техніки України
Академіку академії наук Вищої освіти України — Фрісу Павлу Льововичу
Доктору філософських наук, доценту — Щербині Олені Юріївні
