В предыдущей статье: «Тендерный демпинг». Поведение заказчика. Расчет колебания цены – Часть 2   мы с вами поговорили о том: 

— Какие у заказчика варианты поведения при применении «тендерного демпинга»? 

— Каким образом победителем аукциона обеспечивается подтверждение колебания (увеличения) цены товара, какие при этом применяются злоупотребления и как этого избежать?

— По какой формуле осуществляется расчет колебания (увеличения) цены единицы товара?

В настоящей статье мы с вами поговорим о том, какие же все таки существуют методы противодействия «тендерному демпингу»?

Какие существуют методы противодействия «тендерному демпингу»?

На мой взгляд, для того, чтобы максимально эффективно защитить интересы государства в лице заказчика, необходимо использовать целый комплекс мер по противодействию «тендерному демпингу», к основным из таких мер можно отнести:

1) Диверсификация рисков.

Заказчик параллельно, соблюдая требования ч. 7 ст. 2 Закона Украины «О публичных закупках» не избегая от проведения процедуры открытых торгов, публикует несколько закупок с аналогичным предметом закупки, предполагая, что победителями аукционов будут разные участники. И в случае, если какой-то из победителей аукционов попытается злоупотребить законодательством, либо откажется исполнять свои обязательства в рамках заключенного договора закупки, то расторгая договорные отношения с таким участником, заказчик без ущерба для выполнения производственных задач будет обеспечен товаром в рамках договоров заключенных с другими победителями закупок с аналогичным предметом.

2) Планирование стратегических запасов.

Заказчик должен планировать свои закупки таким образом, чтобы в случае, если победитель аукциона (сторона договора закупки) попытается злоупотребить законодательством, либо откажется исполнять свои обязательства в рамках заключенного договора закупки, заказчик  без ущерба для выполнения производственных задач будет обеспечен товаром за счет наличия стратегических запасов товара, в количестве, необходимом для нормального обеспечения производственных нужд заказчика  в период с момента публикации новой закупки с аналогичным предметом закупки (товаром) до завершения такой закупки.

3) Обеспечение тендерного предложения.

Согласно п. 8 ч. 1 ст. 1 Закона Украины «О публичных закупках», обеспечение тендерного предложения — предоставление обеспечения исполнения обязательств участника перед заказчиком, возникших в связи с предоставлением тендерного предложения, в виде такого обеспечения, как гарантия.

Согласно абз. 1,3 ч. 1 ст. 24 Закона Украины «О публичных закупках», заказчик имеет право отражать в тендерной документации условия, относительно предоставления обеспечения тендерного предложения, размер которого в денежном выражении не должен превышать 0,5% ожидаемой стоимости закупки, в случае проведения закупки работ и 3 % ожидаемой стоимости закупки, в случае проведения закупки товаров и услуг.

Согласно ч. 3 ч. ст. 24 Закона Украины «О публичных закупках», обеспечение тендерного предложения не возвращается в случае:

— отзыва тендерного предложения участником после окончания срока его представления, но до того, как истек срок, на протяжении которого тендерные предложения считаются действующими;

— не подписания участником, который признан победителем, договора  закупки;

— не предоставление победителем в срок, определенный в абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закона Украины «О публичных закупках» , документов, подтверждающих отсутствие оснований, предусмотренных статьей 17 Закона Украины «О публичных закупках» ;

— не предоставление победителем обеспечения выполнения договора   закупки после получения уведомления о намерении заключить договор, если предоставление такого обеспечения предусмотрено тендерной документацией.

Таким образом, использование вышеизложенного вида обеспечения, позволит заказчику мотивировать участников соблюдать определенный законом порядок действий, а в случае его нарушения, заказчик получает право не возвращать такому участнику размер уплаченного им ранее обеспечения тендерного предложения.

 4) Обеспечение выполнения договора закупки.

Согласно п. 7 ч. 1 ст. 1 Закона Украины «О публичных закупках», обеспечение выполнения договора закупки — предоставление обеспечения исполнения обязательств участника перед заказчиком по договору  закупки.

Согласно ч. 1, 2 ст. 26 Закона Украины «О публичных закупках», заказчик имеет право требовать от участника-победителя внесения им не позднее даты заключения договора закупки обеспечения выполнения такого договора, если внесение такого обеспечения предусмотрено тендерной документацией. Размер обеспечения выполнения договора закупки не должен превышать 5% стоимости договора.

Таким образом, использование вышеизложенного вида обеспечения, позволит заказчику мотивировать победителя (сторону договора закупки) надлежащим образом исполнять свои договорные обязательства и как дополнительная санкция, в случае нарушения им таких обязательств (в т.ч. отказа от их выполнения до увеличения цены  единицы товара, используя «тендерный демпинг»), позволит заказчику не возвращать победителю (стороне договора закупки) размер уплаченного им ранее обеспечения выполнения договора закупки.

 5) Штрафные санкции.

Заказчик должен предусмотреть наличие в условиях договора штрафных санкций, которые будут мотивировать победителя (сторону договора закупки) надлежащим образом исполнять свои договорные обязательства. Для практического использования в договорах закупки (поставки) может быть применена подобная формулировка:

«в случае невыполнения своих обязательств (сторона договора закупки) обязан :

— оплатить заказчику штраф в размере 20%* от стоимости товара, в случае нарушения сроков поставки определенных договором;

— оплатить заказчику штраф в размере 8%* от стоимости товара, в случае поставки товара ненадлежащего качества.»

*размер указан условно и определяется на усмотрение заказчика, исходя из принципа «чем выше штраф, тем больше мотивация исполнять договорные обязательства», не выходя за пределы разумности.

6) Гарантийные письма.

Согласно абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закона Украины «О публичных закупках», тендерная документация может содержать информацию в соответствии с законодательством, которую заказчик считает необходимой в нее включить.

С учетом вышеизложенного, законодатель не ограничивает заказчика в объеме информации в составе тендерной документации, которая позволит заказчику надлежащим образом провести публичную закупку и максимально защитить интересы государства. По моему мнению, к информации, которая достаточно эффективно может это обеспечить, можно отнести гарантийные письма, а именно:

6.1) гарантийное письмо, подтверждающее согласие участника заключить договор закупки и договор обеспечения выполнения договора закупки (в случае если такое обеспечение определено тендерной документацией заказчика), в редакциях заказчика.

6.2) гарантийное письмо, подтверждающее выполнение участником своих обязательств, в сроки, в качестве и в количестве определенном тендерной документацией и договором закупки.

6.3) гарантийное письмо, подтверждающее согласие участника с механизмом расчета изменения цены единицы товара, в порядке, определенном тендерной документацией и договором закупки (в случае, если такой механизм определен тендерной документацией и договором закупки).

6.4) гарантийное письмо, подтверждающее действительность цены единицы товара, определенную участником по результатам аукциона, с момента заключения договора закупки до окончания срока его действия. Таким образом, участник, в случае если он будет признан победителем и с ним в последствии будет заключен договор закупки, с момента заключения договора закупки до окончания срока его действия, отказывается применять положения п. 2 ч. 4 ст. 36 Закона Украины «О публичных закупках», даже если рыночная цена единицы товара увеличится относительно цены единицы товара, определенной по результатам аукциона (предусмотренной договором закупки)*.

Либо альтернативная формулировка,

гарантийное письмо, подтверждающее действительность цены единицы товара, определенную по результатам аукциона на протяжении 60 календарных дней** с даты заключения договора закупки. Таким образом, участник, в случае если он будет признан победителем и с ним в последствии будет заключен договор закупки, на протяжении 60 календарных дней** отказывается применять положения п. 2 ч. 4 ст. 36 Закона Украины «О публичных закупках», даже если рыночная цена единицы товара увеличится относительно цены единицы товара, определенной по результатам аукциона (предусмотренной договором закупки)*.

Либо альтернативная формулировка,

гарантийное письмо, подтверждающее*:

-действительность цены единицы товара, определенную по результатам аукциона, размер которой будет соответствовать размеру в договоре закупки,  в случае, если такой участник будет признан победителем и с ним, в последствии, будет заключен договор закупки.

— изменение цены единицы товара, предусмотренной договором закупки, возможно в случае, если рыночная цена единицы товара увеличится более чем 5 %***, но не более, чем определено п. 2 ч. 4 ст. 36 Закона Украины «О публичных закупках».

*для более эффективной защиты интересов государства, заказчик должен предусмотреть наличие похожего (адаптивного к тексту договора) положения в основном тексте договора закупки;

**срок указан условно и определяется на усмотрение заказчика. Рекомендую не применять срок менее 45 календарных дней, что позволит исключить участие в публичной закупке недобросовестных участников, которые намерены применять «тендерный демпинг» и повышать цену единицы товара сразу после заключения договора закупки; 

*** размер указан условно и определяется на усмотрение заказчика.

6.5) гарантийное письмо, подтверждающее, согласие участника (при наступлении обстоятельств, определенных п. 2 ч. 4 ст. 36 Закона Украины «О публичных закупках»), что документом, подтверждающим колебания цены единицы товара на рынке относительно цены определенной по результатам аукциона (предусмотренной договором закупки) будет справка/сертификат, выданный: ГП «Госвнешинформ», Торгово-промышленная палата Украины, Государственная служба статистики Украины и др.** В таком случае, стороны руководствуются средним арифметическим показателем (между минимальным и максимальным значением) рыночной цены единицы товара в розничной торговле по определенному региону***, подтвержденных справкой/сертификатом, выданным вышеизложенным органом. При этом, информация в справке/сертификате должна учитывать условия поставки и оплаты товара, определенные договором закупки.*

*для более эффективной защиты интересов государства, заказчик должен предусмотреть наличие похожего (адаптивного к тексту договора) положения в основном тексте договора закупки;

**орган указан условно и определяется на усмотрение заказчика;

***заказчик должен указать свой регион.

Одновременно следует отметить, что вышеизложенные гарантийные письма, не являются определяющими в разрешении разногласий сторон, но они как минимум смогут подтвердить позицию участника на этапе подачи его тендерного предложения.

В завершение цикла статей, посвященных «тендерному демпингу», скажу следующее, что каждый заказчик должен относиться к распоряжению бюджетным средствам с такой же осторожностью, как и со своими личными средствами. И выполняя административно-распорядительную функцию, прежде всего, необходимо руководствоваться интересами государства, а потом уже думать о реализации  собственных амбиций. Таким образом, понимая это,  распорядители бюджетных средств перед публикацией соответствующей закупки, прежде всего, должны:

— просчитать все возможные риски, которые могут возникнуть во время проведения закупки и исполнения договора;

— разработать методы противодействия, которые не позволят  участнику/победителю злоупотреблять законодательством;

— отразить в тендерной документации и в проекте договора закупки условия, которые не позволят участнику/победителю аукциона злоупотреблять законодательством и обеспечат максимальную защиту интересов государства.

Искренне надеюсь, что мои статьи станут полезными, прежде всего для заказчиков (распорядителей бюджетных средств), которые принимая во внимание вышеизложенные рекомендации, на местах, на практике, будут защищать интересы государства и вносить свою лепту в борьбу с возможными злоупотреблениями законодательством.

Автор:  Олег Буяльский,