Постоянный эксперт издания «Я и закон», доктор юридических наук, профессор, завед. кафедрой гражданского процесса, профессор кафедры гражданского права Национального университета «Одесская юридическая академия» Нелли Юрьевна Голубева прокомментировала обсуждаемый в последние дни Проект Закона «Об обороте криптовалют в Украине», который был зарегистрирован в Верховной Раде Украины 6 октября 2017 года.
В последнее время так часто пишут о биткоинах, эфире и других криптовалютах, что кажется, будто это главная проблема человечества.
Но маштаб их распространения далек от значительных объемов и очень преувеличен. Сейчас объем крипторынка около 150 млд доларов США – в рамках мировой экономики, это практически ничего.
В любом случае криптовалюты являются «виртуальной собственностью», имеют свой рынок и применение, поэтому правом не должны игнорироваться. Риски их применения (отмывание денег, использование в наркобизнесе и других криминальных сферах) существуют, и они никуда не исчезнут с появлением регулирования, но выйдет из серой зоны рынок криптовалют в некриминальных сферах деятельности, который будет приносить прибыль государственному бюджету в виде налогов, упорядочится оборот криптовалют и др.
Не смотря на то, что могие государсва не определилсь в своем отношении к криптовалютам – они шагают по планете, генерируя вокруг себя целые направления бизнеса.
Поэтому попытки правового регулирования оборота криптовалют, очевидно, необходимы.
При этом, нужно помнить, криптовалюты – рисковый инструмент. За ними не стоит какое-то государство (не обеспечивает как обычные фиатные деньги уровнем экономики, валютных резервов, военной силой и т.д.), компания (как обеспечиваются ценные бумаги, акции). Криптовалюта децентрализована, обеспечивается верой участников.
В Верховной Раде Украины зарегистрирован законопроект №7183 от 6 октября 2017 г. «Об обороте криптовалют в Украине».
В законопроекте даны понятия: криптовалюта, майнер, майнинг, блокчейн и многие др. Разрешается вопрос регулятора, а именно, по замыслу разработчиков, им должен стать Национальный Банк Украины, а не, например, Нацкомиссия по ценным бумагам (такое мнение высказывалось в контексте признания криптовалют бездокументарными ценными бумагами).
Так как процесс «создания» криптовалюты децентрализован, НБУ в этом процессе не может не только участвовать, но и регулировать, однако НБУ будет определять порядок создания и деятельности криптовалютных бирж.
Криптовалюта – это программный код (набор символов, цифр и букв), который является объектом права собственности, который может выступать средством мены, сведения о котором вносятся и хранятся в системе блокчейн в качестве учетных единиц текущей системы блокчейн в виде данных (программного кода).
Проект предлагает считать, что криптовалюта (программный код) является объектом права собственности. А ее оборот осуществляется с помощью договора мены.
Юристы континентального права привыкли под объектами права собственности понимать вещи (телесные доступные объекты материального мира, а программный код таковым не является). Однако в последнее время все чаще говорят о т.н. «виртуальной собственности», которая расширяет границы понимания объектов права собственности. Если этот законопроект будет принят, нам нужно будет анализировать вопросы применения норм о праве собственности к этим новым объектам. Сомнительно выглядит перспектива предъявления виндикационного и негаторного исков, а также иска о признании права собственности в виду анонимности собственников криптовалют (можно привести также много других аргументов). Криптовалюта – это цифровая запись, как ее вообще можно виндицировать, а может ли биткоин быть бесхозным, быть предметом находки или клада и т.д.? Очевидно, что вопрос признания криптовалюты объектом права собственности породит необходимость разработки целостной концепции о «виртуальной собственности» в украинском праве и применимости к ней норм о «классическом» (на объекты материального мира) праве собственности.
Субъектный состав собственников криптовалют: физические и юридические лица (т.е. нет ограничения для физических лиц, например, в РФ сейчас обсуждается регулирование криптовалюты в качестве финансового актива, который не смогут покупать физические лица, а операции с ними смогут проводить только квалифицированные инвесторы через Московскую биржу).
Однако в этом списке нет публичных образований. А значит государство, территориальные органы не смогут иметь криптовалютные кошельки, с ними нельзя будет обмениваться криптовалютой. Это говорит о том, что большая часть оборота, где используются обычные фиатные деньги для криптовалют будет недоступна.
В законопроекте указано, что порядок налогообложения операций по майнингу, мене (обмену) криптовалюты регулируется действующим законодательством Украины (этот вопрос требует отдельного рассмотрения специалистами в области налогового права в контексте признания криптовалюты собственностью майнера, а также оборота криптовалюты с помощью договора мены). Очевидно потребуются специальные разъяснения ГФС (например, Налоговое агентство США разработало руководство по налогообложению операций с Биткоином как операций с собственностью). Собственники криптовалют считают, что они совершают операции абсолютно анонимно. Но уже есть ряд технологий, которые позволяют провести поиск в общественной сети Блокчейн и связать счета Биткоин с их настоящими собственниками, что делают налоговые органы США. Однако, пока это не распространенная практика.
Криптовалютная биржа – это организация, которая обеспечивает взаимосвязь между субъектами криптовалютних операций, обеспечивает обмен криптовалюты на электронные деньги, валютные ценности, ценные бумаги, при чем только с помощью электронной биржи возможен обмен криптовалюты на электронные деньги, финансовые ценности и ценные бумаги.
Для иных операций возможно использовать онлайн-сервисы по обмену криптовалют (при этом подчёркивается, что такое использование осуществляется на свой риск и государство не гарантирует их деятельность).
Криптовалютная биржа обязана мониторить все криптовалютные транзакции, идентифицировать и персонифицировать субъекта криптовалютных операций.
То есть будет предусмотрено обязательное предоставление персональных данных участников операций с криптовалютами. Это очень позитивный момент.
Криптовалюты выпускаются неограниченным кругом анонимных субъектов, что способствует вовлечению участников в противоправную деятельность (продажу наркотических средств, отмывание доходов, полученных преступным путем, финансирование терроризма и др.). Анонимность электронных технологий не позволяет обеспечить финансовую прозрачность, а значит невозможность бороться с указанными выше рисками.
В правилах, которые разработает НБУ, наверное, будет предусмотрено, что эти субъекты идентифицируются с помощью BankID («Положение о Единой национальной системе электронной дистанционной идентификации физических и юридических лиц BankID Национального банка Украины», утв. постановлением НБУ № 378 от 30.08.16).
Деятельность онлайн-сервисов не регулируются государством, а значит операции с их помощью будут осуществляться без идентификации участников криптовалютных операций. С их помощью криптовалюту можно отправлять куда угодно и за что угодно (де-факто) – регулировать этот процесс государство пока не может.
Следует также учитывать, что мы говорим о украинском законопроекте, а значит действовать он будет в Украине. В других же странах может быть иное регулирование криптобирж, например, недавно Комиссия США по ценным бумагам (SEC) и Валютное управление Сингапура (MAS), приравняли некоторые виды токенов к финансовым инструментам и распространили на эмиссию таких токенов законодательство о ценных бумагах. Можно назвать много других примеров, в основном же тенденция к ужесточению контроля за криптобиржами, криптообменниками, ISO на лицо. Количество уголовных преследований за нарушение финансового законодательства постоянно растет. Украинские предприниматели должны осознавать правовые последствия несоблюдения законодательства различных государств. В мире еще нет единой правовой оценки криптотранзакций: бартер, эмиссия ценных бумаг, продажа валюты и др., а значит будут сохранятся риски распространения на криптотранзакцию специального законодательства, например, о финансовых услугах других государств.
Последняя ситуация с криптовалютной биржей BTC-e (Американская Комиссия по расследованию финансовых преступлений (FinCEN) наложила штраф в размере $110 млн на BTC-e за умышленное нарушение законодательства США, а в Греции был арестован один из владельцев BTC-e, которому грозит уголовная ответственность) подтверждает, что законодательство в сфере деятельности криптобирж должно быть достаточно продуманным. Так, услугами BTC-e пользовались клиенты, находящиеся на территории США, транзакции обрабатывались через серверы, расположенные в США. А значит критобиржа должна была быть зарегистрирована как MSB (Money Services Business). MSB, находящиеся за рубежом, обязаны назначить агента, который будет находиться в США. Кроме того, BTC-e не собирало информацию о клиенте, необходимую для соответствия законодательству США. BTC-e разрешала своим клиентам открывать счета и проводить транзакции при введении только имени пользователя, пароля и адреса электронной почты независимо от количества транзакций, проведенных клиентом, и от суммы переводов, без эффективного мониторинга транзакций.
Сфера применения криптовалют: субъект криптовалютных операций имеет право свободно распоряжаться криптовалютой, в частности, осуществлять операции по мене (обмену) криптовалюты любых видов на другую криптовалюту, обменивать ее на электронные деньги, валютные ценности, ценные бумаги, услуги, товары и тому подобное.
Как было указано выше, часть этих операций возможна только на криптобирже, и не между всеми субъектами гражданского оборота.
Делаем вывод:
1) криптовалюта это не валюта/деньги, а товар.
2) в обороте криптовалюта не средство платежа, а предмет договора мены.
3) товары, работы, услуги нельзя оплатить криптовалютой, а только обменять ее на указанные блага.
4) криптовалюту нельзя использовать в качестве расчетной единицы заработной платы наёмного работника. Так как договор мены, где одна сторона передает биткоин, а другая труд в качестве наемного работника невозможен. Договор мены – это обмен товара на другой товар (не деньги, как в договоре купли-продажи). По смыслу ст. 715 Гражданского кодекса предметом договора мены является товар, который может быть в форме имущества, работ, услуг.
Хотя, может быть, последний вывод слишком категоричен. Так, может государственные органы будут более расширительно толковать ч. 1 ст. 6 и ч. 1 ст. 7 Законопроекта и не привязывать транзакции криптовалют только к механизму договора мены.
Важно: криптовалюта – товар, а не средство платежа, а значит нельзя обязать другую сторону договора принять биткоины в качестве законного средства платежа.
Криптовалюта в законопроете не рассматривается как иностранная валюта, а значит на ее использование не распространяются нормы о валютном контроле, продаже валютной выручки экспортерами и др.
Очевидно, криптовалюты смогут стать вкладом в уставной капитал хозяйственного общества. Но вряд ли криптовалюты станут равноправным финансовым инструментом, например, вряд ли в ближайщее время, в криптовалюты будет разрешено вкладывать средства инвестиционным фондам и страховым компаниям.
Если криптовалюта — объект права собственности, ее наследование юридически возможно, но насколько это возможно технически? Доступ к электронному кошельку даже сам собственник может потерять без возможности восстановления. Анонимность собственника криптовалюты играет в данном случае против наследников. Однако, если они хранятся на ресурсах криптобиржи, которая, как было указано, обязана персонифицировать субъекта криптовалютной операции, то теоретически наследование будет возможно. Однако пока трудно себе представить, как это будет осуществляться технически. Как поделить кошелек между наследниками? Наверное, специалисты в этой области уже думают над этими вопросами.
Законопроект также определяет понятие майнинга. Важной является, по нашему мнению, фраза, что «майнер по своему усмотрению выбирает тип криптовалюты для майнинга», то есть не предполагается вводить какой-то перечень признаваемых НБУ криптовалют.
Хотя законопроект и дает понятия майнинга и майнера, но нужно понимать, особенность криптовалют – анонимность участников и самой системы, которая не имеет управляющего центра и, как следствие, юридической и законодательной принадлежности. Хорошо уже то, что не будет теперь споров с правоохранительными органами относительно незаконности майнинга. При чем майнить можно с помощь собственных или арендованных средств.
В целом же законопроект должны оценивать специалисты в области налогообложения, финансового мониторинга и др. Если криптовалюта – это некий финансовый актив, то нужны специальные исследования его места среди таких активов. Пока же, с доктринальной точки зрения, феномен криптовалют еще не нашел своего места в украинском праве.
Криптовалюты появились около 8 лет назад, а потому любое их правовое регулирование – только начало, поскольку сами криптовалюты только вначале пути своего развития. Им предстоит пережить еще много взлетов и падений.
Более подробно о понятии, функциях, попытках регулирования криптовалют будет рассмотрено в следующей публикации.
[…] Биткоины «в законе»: блиц-комментарий к законопроекту … […]